La aparición de los productos genéticamente modificados en la esfera del comercio internacional creó la necesidad de una regulación que se encargara de solucionar posibles conflictos en torno a este tipo de mercancías, y que privilegiara ante todo el desarrollo de un comercio sostenible.
Tal necesidad surge a partir de los constantes debates desarrollados entre los países productores y aquellos que optan por un comercio precavido ante la utilización de artículos comerciales que pudiesen afectar el medio ambiente y la salud, aunado a la falta o deficiente respuesta científica respecto a su seguridad.
En México el uso de estos productos en la agricultura nuevamente ha generado polémica; por una parte nos enfrentamos a los efectos en el campo del calentamiento global que ha originado una baja producción, y la necesidad del productor agrícola de utilizar productos más resistentes, y por otro lado, a las opiniones negativas de su uso en la alimentación humana y animal.
Por ello consideramos importante conocer que se ha resuelto en materia de comercio internacional en este rubro.
Protocolo de Cartagena
En respuesta a los requerimientos internacionales, en el año 2000, y dentro del marco del Convenio de Diversidad Biológica (CDB), se adoptó el Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología (Protocolo) como un intento de parte de la comunidad internacional para dar una solución efectiva a las distintas interrogantes sobre los productos genéticamente modificados.
Mediante dicho Protocolo se buscó aplicar el principio de precaución al introducir la posibilidad de que los Estados pudieran rechazar la importación de transgénicos a su territorio por razones de salud pública y protección al medio ambiente. México es signatario del Protocolo, el cual fue ratificado el 27 de agosto del 2002.
Con el ánimo de asegurar la aplicabilidad de este instrumento en el marco internacional se previó como mecanismo de solución de controversias el señalado en el artículo quinto del CDB. Ese mecanismo dispone que en caso de que surja un conflicto las partes deberán solucionar su disputa por medio de la negociación o en su defecto los buenos oficios.
De no obtener una adecuada solución por medio de esos mecanismos, las partes tendrán la posibilidad de acudir bien sea al arbitraje o a la Corte Internacional de Justicia (CIJ).
En la práctica, este mecanismo de solución de controversias no tiene fuerza ejecutoria. Así, el escenario actual demuestra una deficiencia del CDB y del Protocolo de Cartagena para solucionar disputas relacionadas con el comercio de transgénicos, caso contrario a la probada eficiencia del Órgano de Solución de Diferencias de la Organización Mundial del Comercio (OMC), que cuenta con un amplio precedente en el manejo de este tipo de casos, y que se opone firmemente a la utilización del mencionado principio de precaución.
Principio de Precaución
El Protocolo busca proteger la biodiversidad frente a los riesgos que pudieran presentar los organismos vivos genéticamente modificados (OGM), a la luz del principio de precaución. La aplicación del principio se traduce en que si la introducción de un OMG al territorio de un país puede ocasionar peligro de daño grave o irreversible a la conservación o utilización sostenible de la biodiversidad o a la salud humana, no será necesario que exista certeza científica absoluta para que una nación pueda tomar precauciones pertinentes al momento de permitir la introducción de dichos productos a su territorio.
¿Qué prevalece el comercio o la protección?
En cuanto a la relación entre las normas del Protocolo y las normas de la OMC, el Preámbulo del primero estipula que “los acuerdos relativos al comercio y al medio ambiente deben apoyarse mutuamente con miras a lograr el desarrollo sostenible”.
El concepto de “apoyo mutuo” entre un tratado ambiental y el régimen de comercio internacional –entendido como el que se desprende de la OMC– implica que el segundo no reinará sobre el primero, es decir que se tratará de una relación horizontal y no vertical.
Por lo que el término “apoyo mutuo” no significa que se pueden dejar de lado ni modificar las obligaciones provenientes de los acuerdos bajo la OMC, pero tampoco el Protocolo estará subordinado a estos últimos.
Bajo esta interpretación, el Protocolo de Cartagena, así como todos los demás acuerdos ambientales multilaterales fracasan en resolver los conflictos entre la regulación internacional ambiental y las reglas del comercio de la OMC.
El nivel de interpretación que dejó el preámbulo del texto frente a la relación del Protocolo y otros acuerdos internacionales es muy amplio, y esto impide que exista una posición clara respecto al rol de las normas del Protocolo frente a los lineamientos de la OMC.
Mecanismos de solución de controversia del CDB
En primera instancia el CDB plantea la posibilidad de acudir a la negociación en caso de que surja una controversia entre alguna de sus partes, lo cual implica un método de resolución que, mediante concertaciones diplomáticas, se logre dar feliz término a la discordia.
En segundo lugar, el CDB plantea que si fallan las negociaciones entre las partes en conflicto, estas pueden solicitar conjuntamente los buenos oficios o la mediación de una tercera parte.
En tercer lugar, el artículo 27 del CDB plantea la posibilidad de que cualquier parte del tratado, mediante comunicación escrita y en todo momento a partir de su vinculación con el instrumento, acepte como obligatorio someter una controversia que no logre solucionarse mediante negociación o buenos oficios, a una de las siguientes dos alternativas:
- arbitraje, conforme a las reglas que estipula el anexo 1 de la parte II del CDB. La sentencia emitida por el tribunal arbitral no sería susceptible de apelación, salvo que las partes hayan previsto lo contrario
- demanda ante la CIJ, siguiendo los requisitos generales de procedibilidad consagrados con el Estatuto y el Reglamento de esa instancia jurisdiccional. Se debe tener presente que la competencia de la CIJ surge en virtud de una cláusula en la que los Estados partes aceptan la jurisdicción de la Corte en caso de que surja una controversia acerca de la interpretación o la aplicación del tratado
Inconvenientes de los mecanismos
En la práctica, los mecanismos carecen de un procedimiento efectivo, así como de un componente de coerción que garantice el cumplimiento de sus decisiones. El contenido del artículo 27 del CDB se limita a realizar una enumeración de alternativas de solución de conflictos no vinculantes, y cuyas decisiones no gozan de capacidad ejecutoria, lo cual lo convierte en un foro muy poco atractivo para ventilar una disputa.
De hecho la mayoría son métodos auto compositivos tradicionales de solución de conflictos, que únicamente replican la regla general de intentar, en una primera instancia, la solución de un conflicto internacional por vía pacífica y diplomática.
En cuanto a la posibilidad de acudir al procedimiento ante la CIJ, existe una notoria dificultad derivada de la redacción facultativa del texto, y la eficacia simbólica de sus sentencias.
La posibilidad de acudir ante una de estas jurisdicciones se encuentra limitada a que los dos Estados parte hubieran expresado claramente su voluntad encaminada a solucionar la controversia bajo este medio, lo que implica la alta improbabilidad de que la parte demandante decida someterse a la jurisdicción de la CIJ. Por otro lado, la sentencia de la CIJ carece de un mecanismo para ejecutar su cumplimiento, toda vez que no está previsto en el ordenamiento internacional medida coercitiva alguna.
En este esquema resulta lógico que la parte reclamante no tenga la intención de acudir ante ninguno de estos foros, pues de resultar vencedor dentro de la disputa no tendría cómo hacer efectiva una sentencia favorable, aunado a la ya conocida lentitud del procedimiento, y la expedición de la sentencia (las estadísticas señalan que un proceso ante la CIJ dura alrededor de cuatro años, lo cual representa un periodo excesivo en una disputa comercial).
En el caso de surgir una controversia entre dos Estados parte bajo el Protocolo de Cartagena, son escasas las posibilidades de una solución dentro del marco del mecanismo de solución de controversias del CDB, por lo que las probabilidades más altas residen en que la parte reclamante acuda ante el Organismo de Solución de Controversias de la OMC, cuya posición es bastante antagónica respecto a la del Protocolo.
OMC y la solución de controversias
La OMC fue creada al concluir las negociaciones de la Ronda de Uruguay de 1986, como respuesta a la necesidad de que el mercado tuviese una base institucional y legal que pudiera otorgar la seguridad jurídica necesaria para que éste funcionara eficientemente.
Los miembros de la OMC están forzados a cumplir el acuerdo con el ánimo de evitar el riesgo de entablar una confrontación directa ente sí. Por esta razón, uno de los pilares de la OMC, al igual que del Protocolo, es la solución diplomática de los conflictos. La OMC tiene jurisdicción obligatoria únicamente respecto a los países miembros de esa organización, y a lo dispuesto en sus propios Acuerdos.
El proceso de solución de conflictos de la OMC contempla tres fases:
- de consulta, mediante la cual una disputa es formalmente anunciada y las partes están requeridas a entablar conversaciones diplomáticas
- adjudicativa, en la que los paneles de revisión de la OMC realizan las consideraciones necesarias sobre las prácticas comerciales de los países miembros, y
- de implementación
En la fase de consulta, todo acuerdo al que lleguen las partes debe ser informado al Organismo de Solución de Controversias, que lo analizará con base en la normatividad de la OMC, para que no se vulneren los derechos de otros países miembros. Esta etapa del proceso tiende a que los gobiernos resuelvan por sí mismos la disputa, sin embargo en la práctica casi no han sido resueltas las controversias en esta instancia.
La fase de adjudicación está delimitada por tres niveles en los que se permite al Panel tener un pleno conocimiento de las prácticas de los países miembros y de la presunta violación de la normatividad de la OMC. El Panel determinará en este momento la responsabilidad de los Estados en caso de vulnerar las disposiciones de la OMC, y señalará las sanciones si se incumplen tales obligaciones, especificando el tipo de sanción y la magnitud de la misma.
La última fase, la de implementación, se desarrolla de acuerdo con los lineamientos establecidos por el Panel en la fase de adjudicación. Aun cuando los países puedan desviarse de las disposiciones del Panel, su incumplimiento es considerado como una violación al derecho internacional y da lugar a que los países miembros tomen represalias en contra del Estado infractor.
Cabe señalar que la OMC no es el organismo que aplica dichas sanciones, sino que autoriza a que los países miembros actúen consecuentemente en caso de que el país responsable no cumpla con sus obligaciones legales, lo anterior es sumamente importante, pues la decisión de un país de entablar una disputa ante la OMC puede estar basada en la posibilidad de que éste pueda hacer efectiva la decisión tomada por la OMC. Un país solo interpondrá una queja en la medida en que tenga el poder político y económico de ejecutarla, en este sentido, son pocas las naciones que interpondrán quejas en contra de naciones como Estados Unidos o la Unión Europea, al no contar con el poder suficiente para ejecutar las represalias sin afectar su economía.
La mejor alternativa: la OMC
Acudir ante la OMC para resolver una controversia respecto a asuntos relacionados con el comercio no solamente es obligatorio conforme a los términos del acuerdo, sino que en ciertos casos resulta más atractivo para las partes al momento de iniciar una disputa. La OMC se presenta como una alternativa viable para los Estados miembros al contar con mecanismos de aplicabilidad y ejecutoriedad de las resoluciones de los Paneles, garantizando la eficacia de la decisión.
Un Estado exclusivamente demandará cuando los costos del litigio (represalias comerciales, posibilidad de ejecutar la decisión, entre otros) sean menores, que mantener la barrera comercial interpuesta.
Qué ha resuelto la OMC sobre OGM
La OMC cuenta con un amplio precedente en referencia a las controversias originadas en torno a la aplicación del principio de precaución y de la comercialización de organismos transgénicos.
El sistema internacional de comercio está gobernado antes que todo por el principio de la no discriminación, caracterizado por tres conceptos esenciales:
- la similitud de bienes y productos
- el principio de trato nacional
- el principio de la nación más favorecida
A su vez, estos tres conceptos permiten delimitar tres aspectos fundamentales vinculados con la comercialización de productos biotecnológicos. En primera instancia, la similitud de bienes y productos conlleva a que el análisis sobre la equivalencia entre productos se realice frente al uso de tales bienes y no en relación con su proceso de producción.
En este sentido, los OGM no podrían ser distinguidos de aquellos bienes no modificados, en tanto su uso es exactamente el mismo y únicamente difieren en el proceso que se llevó a cabo para su creación. Así, el propósito del enfoque en el uso y no en el procedimiento de creación, permite el no bloqueo proteccionista, justificado por el tipo de trabajo realizado, materiales utilizados (incluyendo mecanismos biotecnológicos), disposiciones medioambientales, entre otros, que no estén debidamente demostrados.
En segundo término, el principio de trato nacional y el principio de la nación más favorecida, impiden cualquier tipo de discriminación, ya sea entre nacionales y extranjeros, o en países importadores. Cualquier tipo de discriminación fundada en el mecanismo de producción de un bien podría generar una diferenciación inapropiada entre nacionales que desarrollen un procedimiento particular y extranjeros que se atengan a otras medidas.
De esta manera, una barrera comercial solo podrá ser justificada en caso de que el proceso de producción afecte al producto de tal forma que lo diferencie significativamente de otro que no estuvo sometido a tal proceso.
En relación con los OGM no se cuenta con una base científica clara que justifique una barrera comercial, por lo que la controversia se centraría frente al grado de similitud entre dichos productos y aquéllos que no han sido sometidos a ninguna alteración genética, sin embargo existen diversos criterios: La Unión Europea sostiene que tales productos, al presentar alteraciones, son sustancialmente diferentes a aquéllos no modificados, debido a que cuentan con procesos de producción que alteran significativamente el producto final; por el contrario, EU y Canadá tienen una posición tendiente a resaltar el carácter equivalente de ambos productos al considerar que aún si se utilizan medidas de producción diferenciadas, éstas no afectan el producto final, haciendo que éste y aquéllos sin ninguna alteración cumplan exactamente el mismo uso y objetivo.
Por su parte, el Panel de la OMC consideró que los factores genéticos no son significativos al momento de calcular similitud, por tanto es improcedente sostener que un producto modificado genéticamente por el hombre mediante procesos biotecnológicos sea esencialmente peor o radicalmente distinto de un producto modificado genéticamente mediante un procedimiento natural. Así, el Panel sostuvo que los productos genéticamente modificados presentan las mismas cualidades que los que no han sufrido ninguna, por lo que no es posible realizar una discriminación en relación con el origen del producto, su configuración genética, o su proceso de producción, si no tienen una afectación sustancial en el producto final.
Al no existir diferencias sustanciales entre productos por su condición genética, cualquier bloqueo injustificado a algunos de dichos productos podría considerarse como una violación a los principios de trato nacional o nación más favorecida, según el caso.
En pocas palabras, las diversas resoluciones emitidas por el Panel de la OMC sitúa a la justificación científica como la única base legal que permite sostener una barrera comercial de cualquier tipo y así eliminar la posibilidad de aplicar el principio de precaución contemplado en algunos tratados ambientales que tienden a resaltar la cautela y la moderación en caso de no existir comprobaciones científicas de la seguridad de un producto.
Por tanto, tal disposición de la OMC hace prácticamente imposible la aplicación del principio de precaución, dando primacía al comercio frente a cualquier daño producido por la falta de información científica. De acuerdo con el Protocolo de Cartagena, no será necesario tener certeza científica absoluta para adoptar medidas eficaces en función de los costos para impedir los efectos adversos a la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica, y de los riesgos para la salud humana, producto de la manipulación, transferencia y utilización de organismos transgénicos.
Esto último podría impedir la entrada de los productos sin necesidad de tener certeza científica absoluta de tal hecho. Así entonces, la esfera de protección se amplía al no exigir certeza científica absoluta respecto de los riesgos y efectos adversos.
Si bien el mecanismo de controversia del Protocolo de Cartagena no se ha puesto en acción a la fecha, de existir una controversia, el Estado al que se le impusiera una barrera comercial con base en el principio de precaución cobijado por el Protocolo, no acudiría a los mecanismos de solución de controversias contemplados por este instrumento, sino que elegiría el foro de la OMC, para que sus derechos comerciales fueran protegidos.
Comentarios finales
El Protocolo de Cartagena se presenta actualmente como un instrumento internacional débil, fundamentalmente en lo que respecta al potencial de aplicación que tiene el principio de precaución, piedra angular del Protocolo, en tanto que la OMC ha establecido un precedente claro a la hora de solucionar conflictos relativos al comercio de organismos genéticamente modificados.
La OMC ha mantenido la idea que, con base en el principio de equivalencia sustancial, no existe una diferencia entre productos genéticamente modificados y aquéllos que no lo están. Por lo que los Estados que desean excluir estos productos –con el ánimo de proteger al consumidor y a la salud pública– deberán aportar la suficiente y extensiva prueba científica que justifique la imposición de tal barrera comercial.
Fuente: Protocolo de Cartagena ¿Una alternativa eficaz para proteger la seguridad biotecnológica? Revista de Derecho Comunicaciones y Nuevas Tecnologías, Bernal Guzmán, Alejandra; Galán Lozada, Daniela; Villa Sosadías, Lorenza.
