"BAT" ¿un desafío más de EUA a la OMC?

Revise la naturaleza tributaria del impuesto de ajuste fronterizo, iniciativa que gravaría a las importaciones hacia los EUA.

Grabar la riqueza a partir del consumo

Lic. Rogelio Cruz Vernet
Coordinador de la Comisión de Derecho Aduanero INCAM

A  100 días de la Administración del Presidente Donald Trump en los Estados Unidos de América (EUA), la discusión sobre su política fiscal y las reformas que ha venido planteando su partido mediante el cabildeo del plan o iniciativa conocido como “Blueprint”, publicada en junio de 2016, se ha centrado, acaso, más en la discusión técnica sobre lo que representa en las políticas públicas la instrumentación de un sistema orientado hacia el flujo de efectivo en la jurisdicción tributaria de destino, en otras palabras, se busca grabar la riqueza a partir del consumo, en el lugar donde este sucede. No obstante, poco se ha reflexionado sobre las implicaciones que esta política fiscal trae aparejada, frente a los principios generales de la Organización Mundial de Comercio (OMC), cuando entre sus pilares propone gravar las importaciones hacia los EUA con un llamado “impuesto de ajuste fronterizo” (BAT por sus siglas en inglés).

Los licenciados Rogelio Cruz Vernet, Coordinador de la Comisión de Derecho Aduanero del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México, A.C. (INCAM), y Amairani Mendoza Miranda, Coordinadora del Cómite de estudios del GATT de la International Trade and Customs Fraternity realizan un análisis, de esta iniciativa con el propósito de provocar una amplia discusión en el Foro, desde una perspectiva mexicana, sobre esas implicaciones respecto del marco de principios regulatorios de la OMC en caso de que el vecino país del norte decida finalmente establecer e instrumentar dicho impuesto que pueda afectar la competitividad de la manufactura y el suministro de bienes desde nuestro país

Definición de la naturaleza del BAT

Uno de los principales problemas con los que la mayoría de los especialistas en la materia, tanto en México como en los EUA, se han enfrentado, tiene que ver con la identificación de la naturaleza tributaria del llamado BAT.

En general podemos advertir que acaso el espíritu reformador de la iniciativa “Blueprint” –al buscar transformar elementos básicos de la teoría tributaria, para establecer como principio básico el flujo de efectivo en la base de destino, es decir, respecto de la capacidad del comprador o adquirente de un bien–considera de alguna forma al impuesto de ajuste fronterizo como un impuesto semejante al ISR. De esta forma da la impresión que esa iniciativa contempla al BAT, como un impuesto directo que grava la capacidad económica de quienes consumen o adquieren finalmente una mercancía.

Por otra parte, la defensa política de la iniciativa del BAT ha insistido en que su instrumentación corresponde a un equilibrio, una simetría o simplemente un “ajuste”, en cuanto a la aplicación del IVA a que se sujetan las mercancías exportadas por los EUA hacia México y otros países que gravan con ese tributo las importaciones definitivas de bienes.

Esta manera de presentar su plan de política tributaria por parte de la nueva administración estadounidense, nos deja clara la ligereza con que se ha abordado el conjunto de iniciativas fiscales y como la del “Blueprint” adolece de conceptos precisos y bases firmes para hacer un análisis puntual sobre sus implicaciones en el contexto del marco regulatorio internacional del comercio de mercancías; no obstante, tales definiciones son claves para evaluar dicho impacto.

Bajo el criterio de que el BAT, como parte de un plan general de tributación basado en el flujo de efectivo en la jurisdicción de destino, pretende ser un impuesto directo, tal como lo es el ISR, su implementación se enfrenta ante el marco regulatorio del GATT y la OMC como un gravamen no permitido sobre el tráfico comercial internacional de mercaderías.

Sin embargo, dado el funcionamiento propuesto por la iniciativa “Blueprint”, pareciera que el BAT, siguiendo el principio de “flujo de efectivo en la base de destino”, consiste en un impuesto semejante al IVA sin acreditamiento contra compras (IVA de sustracción), contrario al principio de crédito y traslado al que normalmente se sujeta dicho impuesto en prácticamente todo el mundo (con mínimas excepciones). Si bien la OMC no ha revisado suficientemente si la instrumentación de un IVA de sustracción a la importación de mercancías es congruente con los principios reguladores del GATT, es claro que solo el IVA por acreditamiento y traslado ha sido hasta ahora totalmente aceptado por dicho organismo.

De esta forma, podemos comenzar a percatarnos que la instrumentación del BAT y la identificación de su naturaleza tributaria será fundamental para poder analizarlo a la luz de los principios normativos del GATT.

La iniciativa “Blueprint” propone que el BAT se exente en las exportaciones y solo resulte aplicable a las importaciones de mercancías a los EUA. Lo anterior pretende modificar la supuesta desventaja de los productores estadounidenses que al exportar y realizar una venta, quedan sujetos al pago del ISR por la ganancia que les represente esa venta de exportación, mientras que estima que al no existir un impuesto semejante al IVA a la importación, se están “subsidiando” a las exportaciones de productores extranjeros.

Nuevamente podemos percatarnos de la ambigüedad con que la iniciativa “Blueprint” se refiere al BAT, pues en todo caso, lo correcto sería imponer un IVA que coexista con el ISR por las ganancias de los exportadores, como sucede en todos esos países que la actual administración americana estima en ventaja competitiva, entre los que obviamente se destaca México.

Advertimos también que la distinción entre la naturaleza de los impuestos directos versus los indirectos ha sido pasada por alto en la elaboración de la iniciativa “Blueprint” y ello desde luego, abre un abanico de preguntas sobre la congruencia del BAT respecto de los principios reguladores establecidos en el GATT, mismos que más adelante analizaremos con mejor detalle, conocidos como “Trato de Nación Más Favorecida”; “Trato Nacional”; “Aranceles Consolidados –lista de concesiones–”; y desde luego, la “Eliminación de Subvenciones”.

Así las cosas, vamos a revisar con el detalle que un artículo como este nos permite, el cumplimiento del BAT de conformidad con los citados principios regulatorios, basados en las diferente alternativas sobre la posible naturaleza tributaria del mencionado gravamen.


 

El BAT frente al GATT

Amairani Mendoza Miranda
Coordinadora del Cómite de estudios del GATT de la International Trade and Customs Fraternity

El artículo I del GATT prevé en primer lugar un principio básico sobre el cual gira la relación de los miembros de la OMC y es el conocido como Trato de Nación Más Favorecida (NMF). Este principio señala que cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por un país miembro de la OMC (firmante del GATT) a un producto originario de otro país miembro o destinado a este, debe ser concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de todas las demás partes contratantes del GATT.

En esta tesitura, la instrumentación de un impuesto de ajuste fronterizo deberá ser general a toda importación que ingrese en los EUA, con independencia de que la mercancía sea originaria de México o cualquier otro país miembro de la OMC, lo cual de entrada echa por tierra ese discurso aterrador durante la campaña del ahora Presidente Trump, en el sentido de que el BAT podría ser un impuesto exclusivo para las importaciones mexicanas, de modo que esto provoque el movimiento de inversiones directas de nuestro país hacia los EUA, con lo que pareciera que algunos fabricantes establecidos en México pudieran regresar sus plantas productivas a su país de origen en términos de capital.

La instrumentación de un BAT para restringir las importaciones procedentes y originarias de México, incurriría así en una franca violación de este principio básico del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio que administra la OMC y en consecuencia abriría la posibilidad de forzar su derogación mediante una decisión del Órgano de Solución de Controversias de la citada organización.

Asimismo, los compromisos suscritos por los EUA en razón de lo previsto por el artículo II del GATT, que establece las concesiones que cada país ha asumido al convertirse en parte de este y miembro de la OMC, es otro de los supuestos que queda en entredicho ante la eventual instrumentación del BAT, pues con base en tal disposición, los EUA se han comprometido a no aplicar mayores impuestos a la importación de productos de otros miembros de la OMC, respecto de las listas de aranceles consolidados depositadas ante la Secretaría de la citada organización, de modo que la adición de nuevas cargas violaría este principio dentro de su marco regulatorio.

En segundo lugar, el principio de “Trato Nacional” establecido en el artículo III del GATT, prevé que los impuestos y cargas interiores, incluso las demás derivadas de las leyes, reglamentos y disposiciones conexas establecidas por un país para la venta, compra, transporte y distribución de mercancías no debe aplicarse a los productos importados en desventaja o inequidad respecto de los nacionales, de modo que desaliente el consumo de aquellos y proteja la producción nacional.

Así que de conformidad con el citado artículo III del GATT, el BAT no puede implementarse como un impuesto que desfavorece la deducción de compras de importación, en franca protección de las ventas y la producción doméstica de mercancías. Permitir que, inclusive los costos de producción tales como salarios y adquisiciones nacionales en los EUA, tengan el aliciente de deducción en contra de las de importación, violaría francamente el precepto fundamental de Trato Nacional en que se soporta la existencia del GATT.

El segundo párrafo del artículo III del GATT señala textualmente que: “Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el de cualquier otra parte contratante no estarán sujetos, directa ni indirectamente, a impuestos interiores u otras cargas interiores, de cualquier clase que sean, superiores a los aplicados, directa o indirectamente, a los productos nacionales similares”.

De lo anterior, podemos concluir que la prohibición de someter a las mercancías importadas a cargas mayores a las que están sujetos los productos nacionales, implica que estas corresponden a impuestos indirectos, es decir, aplicables a la venta y distribución de mercancías para su consumo, tales como el IVA, y no necesariamente a la de un impuesto directo, pues hace referencia a aquellos que gravan los productos “similares” nacionales, no así a la fuente de riqueza, de lo cual puede inferirse que el propio GATT no considera válido que la distribución y comercialización de productos en sí, éste sujeta a un impuesto semejante al ISR.

En este sentido, resultaría inaceptable que la imposición de cargas tributarias a la comercialización de productos pueda corresponder a la instrumentación de un impuesto directo como el ISR, de modo que nuevamente queda en evidencia que la iniciativa “Blueprint” ha sido muy desafortunada al dar pie para que el BAT pueda concebirse desde cierta óptica, como un impuesto directo, sin que esto contravenga el espíritu del GATT respecto del principio de Trato Nacional, y desde luego, de ser calificado finalmente como tal, violaría abiertamente el párrafo a que nos hemos referido.

Si avanzamos más allá en nuestro análisis, podemos concluir que al proponerse que el BAT, en aras de un ajuste, busque premiar y subsidiar la exportación a costa de las importaciones, deviene en un gravamen discriminatorio y abiertamente contrario a los dispuesto por el artículo III del GATT, precisamente al no prever, como sucede con el IVA, la posibilidad de acreditamiento y el traslado de la carga hasta su último consumidor y solo permitir su deducción en el caso de las exportaciones.

Finalmente, debemos decir que quizá uno de los puntos más frágiles de la propuesta del BAT frente a los principios rectores de la OMC es la violación del artículo XVI del GATT respecto del tratamiento de las subvenciones en general.

En este sentido, dicho precepto dispone que los miembros del GATT deben evitar la aplicación de subsidios o subvenciones que tenga directa o indirectamente por efecto aumentar las exportaciones de un producto.

La autorización para que las exportaciones estén exentas de un impuesto directo, considerando al BAT bajo ésta categoría en detrimento de las importaciones a su territorio, evidentemente puede ser causa de daño o amenaza de este a los intereses de los demás miembros de la OMC, lo cual podrá derivar en la justificación para que esas exportaciones estadounidenses sean sujetas a cuotas compensatorias mediante el seguimiento de un procedimiento contra prácticas desleales comerciales, lo cual en el largo plazo, terminará por afectar a los exportadores estadounidenses, a quienes se buscaba favorecer.

A la luz del citado artículo XVI del GATT, los miembros de la OMC han reconocido “que la concesión de una subvención a la exportación de un producto puede tener consecuencias perjudiciales para otras partes contratantes, lo mismo si se trata de países importadores que de países exportadores; reconocen asimismo que puede provocar perturbaciones injustificadas en sus intereses comerciales normales y constituir un obstáculo para la consecución de los objetivos” del GATT mismo.

Ante estos escenarios, quizá la iniciativa “Blueprint” tendrá que echar marcha atrás para replantear la instrumentación de un gravamen semejante al IVA bajo el método de acreditamiento y traslado, y no de sustracción; incluso dejar claro que el BAT nada tiene que compartir con la naturaleza de los impuestos directos como el ISR.

Comentario final

De no suceder este “golpe de timón” en la instrumentación de la iniciativa “Blueprint” por cuanto hace respecto a política de comercio internacional, dejando clara la naturaleza de los gravámenes y procedimientos conexos aplicables bajo el esquema del BAT, es claro que tanto México como otros países podrán iniciar procedimientos de controversia ante a la OMC, además de que los operadores comerciales tendrán seguramente muchas alternativas legales dentro de los propios EUA para controvertir la aplicación de medidas notoriamente discriminatorias y depredadoras de las buenas prácticas del comercio internacional.