Capítulo XIX del TLCAN

Desde que el mandatario de los Estados Unidos de América (EUA) externó su intensión de eliminar el Capítulo XIX del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), se siguen suscitando una serie de opiniones en desacuerdo, no solo en territorio nacional sino en Canadá, tan es así que su primer ministro ha declarado que de suceder, simplemente se retiraría de las rondas de renegociación de dicho instrumento comercial.

La importancia obedece a que ese Capítulo “Resolución de controversias” contempla un mecanismo para la revisión de resoluciones en materia de prácticas desleales de comercio internacional que está al alcance de los particulares, y el presidente de los EUA pretende desaparecerlo, y en su lugar prever que la resolución de disputas comerciales se diriman en las cortes.

Este mecanismo ha permitido a las empresas de los tres países solventar sus diferencias comerciales, de manera objetiva e imparcial, a través de los paneles del TLCAN, que tienen competencia para confirmar o revocar las resoluciones de las autoridades administrativas en materia de prácticas desleales de comercio internacional.

Es por ello que diversos especialistas comparten con IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral sus opiniones sobre la posible desaparición del Capítulo, y además hacen algunas propuestas interesantes al respecto.

Revisión del capítulo xix del tlcan

Uno de los temas que se han incorporado a la negociación del TLCAN (conocidos también como NAFTA-ALENA) se refiere al funcionamiento de los paneles binacionales acordados en el Capítulo XIX (específicamente el artículo 1904). Sobre este tenemos la siguiente opinión y propuesta.

El mecanismo o procedimiento de revisión y solución de controversias en materia de antidumping y cuotas compensatorias, incluido en el señalado capítulo, tiene como objetivo sustituir la revisión judicial que pueden llevar a cabo los tribunales nacionales de cada una de las tres naciones, con la revisión judicial de un panel binacional, integrado por cinco panelistas, que tiene como parte de su competencia legal determinar si la resolución administrativa por la que se han establecido, cumple con las disposiciones jurídicas (leyes, reglamentos, disposiciones y normas aplicables) vigentes en el país que prevé el mencionado mecanismo impugnado. Para ello, las leyes en materia antidumping, de cada una de las partes de la región, se han agregado al texto del tratado y forman parte del mismo.

También se dispone en el propio capítulo que cada una de las Partes (los gobiernos) se reservan el derecho de cambiar o reformar sus disposiciones jurídicas al respecto, siempre que, de aprobarse una reforma de esta clase, no se modifiquen negativamente los derechos concentrados en el tratado o en los acuerdos multilaterales, que ahora administra la Organización Mundial de Comercio (OMC).

El mecanismo de paneles binacionales del Capítulo XIX del TLCAN no tiene referencia en ningún otro acuerdo comercial regional y, en consecuencia, las empresas afectadas por su aplicación en otros mercados, únicamente pueden acudir a los tribunales nacionales del país que emitió la medida, o solicitar a sus autoridades gubernamentales que inicien un procedimiento de solución de diferencias ante el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC.

El funcionamiento de los paneles binacionales del TLCAN presenta serias deficiencias, entre otras, la ausencia de un catálogo de precedentes o criterios de interpretación y aplicación de las leyes pertinentes de cada uno de los tres países, situación que ha originado que se pronuncien decisiones u órdenes que resultan contradictorias con otras resoluciones emitidas por otros paneles para casos similares, situación que genera la imposibilidad de predecir el sentido de una de ellas, porque aun existiendo algunas resoluciones previas por otros paneles para casos similares, tales criterios no son obligatorios para ningún otro panel.

Que el Derecho sea predecible es un elemento esencial de todo sistema jurídico.

Propuesta

La anterior situación nos lleva a proponer que, aprovechando la revisión del TLCAN, los negociadores podrían acordar crear un tribunal regional especializado en esta materia, que podría integrar un cuerpo de criterios o precedentes a través de sus resoluciones, que hagan predecible para todos los usuarios el sentido y el uso de las normas jurídicas en la materia. Adicionalmente se ganaría en experiencia y conocimiento del derecho especializado por parte de los magistrados de dicho órgano, especialización que hoy por hoy no tenemos, debido a que la legislación aplicable a un supuesto en revisión es desconocida o muy poco observada, cuando menos para dos de los cinco panelistas integrantes, recuérdese que dos de ellos son nacionales de un país y tres de otra nación. La respuesta a la pregunta de inicio es afirmativa, los particulares deben tener acceso a los mecanismos de solución de controversias comerciales, porque son ellos quienes importan y exportan mercancías en la región.

En el continente americano tenemos un ejemplo de lo que ahora proponemos. Nos referimos a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que sin duda, ha funcionado espléndidamente en la defensa y promoción de los mismos en la región. Un tribunal similar para resolver los casos de controversias comerciales en la región resulta, en nuestra opinión, muy pertinente.

La postura del actual presidente Trump sobre la eliminación del Capítulo XIX dentro del texto del TLCAN no es nueva. En 1987, su homólogo George Bush se mostraba reticente acerca de la creación de medios alternativos a la justicia norteamericana para resolver disputas en materia de prácticas desleales al comercio internacional. Por ello incluso, el entonces primer ministro canadiense, Brian Mulroney había dejado la mesa de negociaciones –dada la relevancia de este tema para su gobierno– logrando poco después su inclusión en el pacto regional.

Indudablemente, una de las grandes aportaciones de este tratado fue la implementación de un sistema de solución de controversias independiente y realizado de manera ad hoc por expertos en la materia de la disputa comercial a resolver. Ello le ha diferenciado de los paneles previstos por otros acuerdos regionales o suscritos en el marco de la OMC evitando además que las controversias se desarrollen de manera local, onerosa y dilatada.

Tras la primera ronda de renegociaciones del TLCAN, aún faltan por discutirse aquellos temas en donde no existe puntos de avenencia por parte de los tres miembros. Posiblemente, al querer mostrarse como un negociador “fuerte”, Trump desea incluir este tema como “moneda de cambio” para obtener otras ventajas ya que, a diferencia de otros puntos, en este no ha presentado un texto a negociar.

Quizás lo relevante será mostrar que el mecanismo es perfectible y que los resultados de los 126 paneles llevados hasta el momento han sido exitosos o, por lo menos, han sentado los precedentes para continuar instrumentando este tipo de medios de solución de controversias. Confiemos en que, efectivamente, el desenlace de esta revisión del TLCAN sea una modernización de las disposiciones, no solo del Capítulo XIX, sino de otros aspectos ya que cada vez las barreras al comercio son más sofisticadas y la población de las tres naciones se verá beneficiada por un comercio más ágil, sólido y con reglas claras y justas.

Es común en nuestro entorno que cuando algún asunto, de cualquier naturaleza, se vuelve mediático surgen voces muy numerosa opinando y pretendiendo conocer acerca de la cuestión de moda, incurriendo en dislates y equivocaciones evidentes.

El asunto de la renegociación del TLCAN no ha sido la excepción, y nos ha tocado, en los últimos días y semanas, leer y escuchar aseveraciones poco fundamentadas en relación a tal proceso. Lo anterior pudiese ser entendible en virtud de la gran cantidad de tópicos involucrados en este instrumento comercial y su notoria complejidad.

Bajo esta premisa, el objetivo de estos comentarios radica, solamente, en plasmar algunas ideas relativas a uno de los temas principales de la misma, como lo es la permanencia o desaparición del capítulo XIX de dicho tratado.

Para efectos de lo anterior, de manera muy breve, se abordará, primero, un contexto, luego una base jurídica y finalmente alguna conclusión funcional para estos efectos.

El capítulo en comento, es una herramienta única en el mundo del comercio internacional, que permite a las empresas nacionales de los tres países socios, acudir, en caso de verse afectadas por una resolución administrativa que, por ejemplo, las encuentre responsables de realizar una práctica desleal de comercio internacional (dumping o subvención), en el territorio de otro de los miembros del tratado, a una instancia judicial distinta a aquella a la que tendrían que presentarse en el país que les impuso la sanción por dicha práctica.

Es decir, si una compañía de inversión estadounidense incurre en dumping en territorio mexicano al importar una mercancía que dañe en términos económicos a un competidor, y es acusada por un productor doméstico (competidor), ante nuestra autoridad administrativa y esta lo sanciona con una cuota compensatoria, dicha empresa estadounidense puede optar por defenderse de esta ante un Mecanismo Alternativo de Solución de Controversias (MASC), en lugar de hacerlo en un tribunal mexicano.

En efecto, el artículo 97 de Ley de Comercio Exterior, en un precedente jurídico importante, reconoció estas herramientas legales desde 1993, lo que fue formalizado en nuestra constitución hasta 2008, en el artículo 17 de la Carta Magna, con lo que la opción de defensa ha quedado institucionalizada. En ese orden de ideas el Capítulo XIX del TLCAN, específicamente, pero no únicamente, en los artículos 1901 y 1904 prevé la posibilidad de la creación de lo que se conoce como panel arbitral, con reglas de procedimiento distintas a las que aplicaría el tribunal nacional, en asuntos tan importantes como plazos y escenarios de funcionamiento.

Vale la pena comentar que la operatividad de estos paneles siempre ha estado inmersa en la polémica, por muy diversas razones, entre las que destacan, soberanía del país que las aplica, composición del panel, criterios de resolución, efectividad en las medidas resultantes e instancias de apelación existentes.

El gobierno de los EUA ha anunciado en este proceso de renegociación del TLCAN que desea la desaparición del Capítulo XIX, por estimar que estos asuntos deben resolverse en el Tribunal de Comercio Internacional de tal país, por lo que las decisiones, en esta materia, del Departamento de Comercio, concretamente de la Administración de Comercio Internacional (que sería la autoridad administrativa de la cual se habla párrafos arriba), no deberán recurrirse en un panel arbitral.

La postura del gobierno canadiense ha sido inflexible en este tenor, ya que desde el comienzo de la vigencia del Tratado de Libre Comercio entre los dos países en 1989, y su incorporación al TLCAN en 1994, el entonces primer ministro Brian Mulroney, lo consideró un valor esencial, para la correcta marcha del acuerdo.

Es de pensarse que esta postura podría ser un arma de renegociación de Canadá, para lograr mayores beneficios en los temas de, reglas de origen y compras del sector público, por ejemplo, porque si bien el gobierno canadiense ha solicitado la instauración de estos paneles en más de 70 ocasiones, en los últimos años han disminuido sensiblemente sus solicitudes.

Cabe señalar que el gobierno mexicano ha mostrado una postura cauta en este rubro, a pesar de que en la ya larga historia de este tratado nuestro país ha participado activamente en los paneles arbitrales derivados del Capítulo XIX.

Habrá que esperar.

El Capítulo XIX del TLCAN se refiere genéricamente a la revisión de las decisiones sobre prácticas desleales de comercio y en el se prevén dos tribunales arbitrales ad hoc y dos comités que son:

• Panel de expertos para conocer si, en su opinión, una reforma legislativa en materia antidumping es congruente con el TLCAN, específicamente con el Capítulo XIX

• Tribunal arbitral para revisar las resoluciones dictadas en dichos temas por los órganos nacionales

• Comité especial para proteger el sistema de revisión, y

• Comité de impugnación extraordinaria

¿Por qué la administración norteamericana desea eliminarlo?

No lo señalaron en los objetivos de la modernización del TLCAN, si bien es claro que la posibilidad de una revisión internacional de las resoluciones nacionales o bien de la legislación interna puede no resultar de interés de los EUA.

¿Cuáles serían las consecuencias de su modificación o eliminación?

De eliminarse el Capítulo XIX los exportadores de los tres países socios del TLCAN perderían un mecanismo único de revisión imparcial, objetivo e independiente de las Partes en los casos de prácticas desleales de comercio. Un mecanismo único en su tipo, al alcance de los particulares.

En caso de eliminación ¿existen alternativas?

Desde luego, existen los mecanismos de revisión contemplados en la legislación nacional como son el recurso contenido en la Ley de Comercio Exterior y de ahí la opción al Tribunal Federal de Justicia Administrativa en su sala especializada en comercio exterior. De ahí al juicio de amparo desde luego.

La otra opción, no en manos de los particulares, es acudir al mecanismo de solución de controversias de la OMC.

Canadá ha mostrado una postura más firme para conservar el capítulo, ¿debe México adoptar un posicionamiento similar?

México y Canadá deben hacer un frente común de defensa del Capítulo XIX, es una parte esencial del tratado y un mecanismo de defensa de las exportaciones flexible y funcional.

Existen al día de hoy 212 registros de casos del Capítulo XIX incluyendo los planteados por su antecesor el Capítulo 18 del ALC CAN-EUA, entre:

• México y Canadá se han presentado seis

• México y EUA 76, 20 contra resoluciones mexicanas y 56 contra las estadounidenses

• Canadá y EUA 130

La utilidad y conveniencia de este capítulo es clara, desde luego la operación del mismo es mejorable y debe mejorarse, mas no desaparecer.

Si EUA continúa con su postura ¿es posible que esto ocasione que no se firme un acuerdo?

Es posible desde luego, si se le da su justo valor al Capítulo XIX. Estamos ciertos que nuestros negociadores sacarán el tema adelante.