Régimen de excepción, ¿a quién aplica?

Consideraciones respecto al alcance de las visitas domiciliarias dirigidas únicamente a la revisión de mercancías de procedencia extranjera
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 .  (Foto: IDC online)

Actualmente las autoridades fiscales están practicando visitas domiciliarias dirigidas a las empresas legalmente constituidas que realizan sus importaciones en apego a las disposiciones aduaneras y fiscales, aplicándoles erróneamente las formalidades del régimen de excepción en materia aduanera relacionadas con el comercio informal, en lugar del procedimiento general correspondiente, externa el licenciado Mario Becerril Hernández, abogado postulante fiscal, especialista en materia aduanera, expositor en seminarios y autor del libro “Facultades de comprobación, procedimiento administrativo en materia aduanera y medios de impugnación”. En razón de ello, y ante la falta de claridad en las disposiciones, el experto analiza la regulación aplicable a ambas modalidades.

PROCEDIMIENTO GENERAL

Las visitas domiciliarias en materia aduanera permiten la revisión, tanto de las mercancías de procedencia extranjera localizadas en la compañía, como de la documentación de las operaciones de comercio exterior, respecto de aquéllas que ya no se encuentran físicamente, en razón de que fueron vendidas o donadas, pero de su revisión también pudieran observarse irregularidades.

Estas visitas están fundamentadas en el artículo 42, fracción III del Código Fiscal de la Federación (CFF), y los procedimientos, requisitos y plazos en los artículos subsiguientes.

Formalidades

Es menester cumplir con los requisitos previstos para cualquier visita domiciliaria, tal como se ha revisado en colaboraciones anteriores, esto es:

  • se inicia en el domicilio fiscal de la corporación
  • el citatorio para que se encuentre presente el representante legal para recibir la orden de la visita domiciliaria, y durante su desarrollo
  • la designación de testigos
  • el levantamiento de actas parciales
  • la última acta parcial
  • el plazo de 20 días hábiles para presentar pruebas y argumentos por parte del particular para desvirtuar las irregularidades detectadas por la autoridad
  • el acta final

No obstante, existe un régimen de excepción que se revisa a continuación.

RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN

Derivado de las modificaciones recientes al CFF, se han incorporado disposiciones que establecen un régimen de excepción más flexible en relación con los requisitos indicados y de menor tiempo, si se trata de visitas domiciliarias únicamente encaminadas a la verificación de mercancías de procedencia extranjera para comprobar, con la documentación correspondiente, su legal estancia o tenencia en territorio nacional, que por tal razón no incluirá la revisión documental de las operaciones de comercio exterior que hubiera realizado el contribuyente, pues esto último únicamente lo permite el régimen general.

El régimen de excepción no queda del todo claro en las normas regulatorias, por lo que la autoridad, al realizar este tipo de procedimiento y aplicarlo, deberá señalarlo expresamente en la orden respectiva y en las actas que levante derivadas de la misma, inclusive en su fundamentación y motivación, de lo contrario, se podrá caer en controversias respecto de la regulación a aplicarse en la visita domiciliaria en materia aduanera.

Aplicación

El régimen de excepción debe aplicarse propiamente al comercio informal o a empresas que no pueden acreditar la legal estancia o tenencia de las mercancías, es decir, aquéllas que realicen claramente acciones ilegales, no así a las demás.

Regulación

El régimen de excepción se prevé, en principio, en el artículo 42, fracción V del CFF que textualmente dice:

Artículo 42.- Las autoridades fiscales a fin de comprobar que los contribuyentes, los responsables solidarios o los terceros con ellos relacionados han cumplido con las disposiciones fiscales y, en su caso, determinar las contribuciones omitidas o los créditos fiscales, así como para comprobar la comisión de delitos fiscales y para proporcionar información a otras autoridades fiscales, estarán facultadas para:

V.     Practicar visitas domiciliarias a los contribuyentes, a fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones fiscales en materia de la expedición de comprobantes fiscales y de la presentación de solicitudes o avisos en materia del Registro Federal de Contribuyentes; el cumplimiento de obligaciones en materia aduanera derivadas de autorizaciones o concesiones o de cualquier padrón o registro establecidos en las disposiciones relativas a dicha materia; verificar que la operación de los sistemas y registros electrónicos, que estén obligados a llevar los contribuyentes, se realice conforme lo establecen las disposiciones fiscales; así como para solicitar la exhibición de la documentación o los comprobantes que amparen la legal propiedad, posesión, estancia, tenencia o importación de las mercancías, y verificar que los envases o recipientes que contengan bebidas alcohólicas cuenten con el marbete o precinto correspondiente o, en su caso, que los envases que contenían dichas bebidas hayan sido destruidos, de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 49 de este Código.

Como se observa, en el precepto se prescribe, como excepción, que se podrán realizar visitas domiciliarias, entre otros aspectos, para solicitar la exhibición de la documentación o los comprobantes que amparen la legal propiedad, posesión, estancia, tenencia o importación de las mercancías, y el artículo 49 del CFF regula en específico el procedimiento aplicable en estos supuestos, tal y como se aprecia enseguida:

Artículo 49.- Para los efectos de lo dispuesto por la fracción V del artículo 42 de este Código, las visitas domiciliarias se realizarán conforme a lo siguiente:

I.      Se llevará a cabo en el domicilio fiscal, establecimientos, sucursales, locales, puestos fijos y semifijos en la vía pública, de los contribuyentes, siempre que se encuentren abiertos al público en general, donde se realicen enajenaciones, presten servicios o contraten el uso o goce temporal de bienes, así como en los lugares donde se almacenen las mercancías o en donde se realicen las actividades relacionadas con las concesiones o autorizaciones o de cualquier padrón o registro en materia aduanera.

II.-    Al presentarse los visitadores al lugar en donde deba practicarse la diligencia, entregarán la orden de verificación al visitado, a su representante legal, al encargado o a quien se encuentre al frente del lugar visitado, indistintamente, y con dicha persona se entenderá la visita de inspección.

III.-   Los visitadores se deberán identificar ante la persona con quien se entienda la diligencia, requiriéndola para que designe dos testigos; si éstos no son designados o los designados no aceptan servir como tales, los visitadores los designarán, haciendo constar esta situación en el acta que levanten, sin que esta circunstancia invalide los resultados de la inspección.

IV.- En toda visita domiciliaria se levantará acta en la que se harán constar en forma circunstanciada los hechos u omisiones conocidos por los visitadores, en los términos de este Código y su Reglamento o, en su caso, las irregularidades detectadas durante la inspección.

V.-   Si al cierre del acta de visita domiciliaria el visitado o la persona con quien se entendió la diligencia o los testigos se niegan a firmar el acta, o el visitado o la persona con quien se entendió la diligencia se niega a aceptar copia del acta, dicha circunstancia se asentará en la propia acta, sin que esto afecte la validez y valor probatorio de la misma; dándose por concluida la visita domiciliaria.

VI.    Si con motivo de la visita domiciliaria a que se refiere este artículo, las autoridades conocieron incumplimientos a las disposiciones fiscales, se procederá a la formulación de la resolución correspondiente. Previamente se deberá conceder al contribuyente un plazo de tres días hábiles para desvirtuar la comisión de la infracción presentando las pruebas y formulando los alegatos correspondientes. Si se observa que el visitado no se encuentra inscrito en el Registro Federal de Contribuyentes, la autoridad requerirá los datos necesarios para su inscripción, sin perjuicio de las sanciones y demás consecuencias legales derivadas de dicha omisión.

La resolución a que se refiere el párrafo anterior deberá emitirse en un plazo que no excederá de seis meses contados a partir del vencimiento del plazo señalado en el párrafo que antecede.

Con lo anterior se puede corroborar que el régimen de excepción establece mayor flexibilidad en los requisitos a cumplir y menores tiempos para realizar una visita domiciliaria en esos supuestos, sin embargo, no queda del todo claro, específicamente, en cuáles aplica, por lo que la autoridad en un momento dado podrá llevarlo a cabo, inclusive en casos donde no resulta aplicable, por ello es conveniente puntualizar las referidos preceptos del CFF.

Excepciones del régimen

El régimen dispone las siguientes excepciones, de las cuales amerita vislumbrar los vacíos legales que tienen y sus comentarios respectivos:

  Excepciones
En qué consiste Cómo se interpreta
Primera   La visita domiciliaria podrá iniciarse y llevarse a cabo indistintamente tanto en el domicilio fiscal de la empresa, como en establecimientos, sucursales, locales, puestos fijos y semifijos en la vía pública, cuando se encuentren abiertos al público en general, donde se enajenen o almacenen mercancías No se tendrá la obligación de iniciar la visita domiciliaria en el domicilio fiscal del importador, sino en los establecimientos, sucursales, locales, puestos fijos y semifijos en la vía pública, donde se realicen enajenaciones o almacenen mercancías
Segunda En vez del citatorio en los casos en que el representante legal no se encuentre presente, se señala que al presentarse los visitadores al lugar en donde deba practicarse la diligencia, entregarán la orden de verificación al visitado, a su representante legal, al encargado o a quien se encuentre al frente del lugar visitado, indistintamente, y con esa persona se entenderá la diligencia No habrá obligación de iniciar y desarrollar la visita domiciliaria en presencia del representante legal de la compañía, pues podrá llevarse a cabo con cualquier persona que se encuentre en el lugar visitado
Tercera Si la autoridad detectó irregularidades en la visita domiciliaria, las hará del conocimiento del importador y le otorgará un plazo de tres días hábiles para desvirtuar la comisión de la infracción, presentando las pruebas y formulando los alegatos correspondientes Esta parte de la visita domiciliaria prevista en la fracción VI del artículo 49 del CFF se confronta con la tramitación del Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera (PAMA) referido en los artículos 150 y 153 de la Ley Aduanera –LA–, que resultaría procedente en este supuesto, donde se establece un plazo de 10 días para presentar pruebas y alegatos, por lo que ante la contradicción no resulta claro el procedimiento a seguirse en este caso, ¿prevalece la CFF o la LA?
Cuarta La resolución correspondiente se emitirá en un plazo que no excederá de seis meses contados a partir del vencimiento de los tres días hábiles previstos en la fracción VI del artículo 49 del CFF Nuevamente se contradice con la regulación del PAMA, que determina un plazo de cuatro meses para emitir la resolución correspondiente, por lo que igualmente es menester realizar una modificación legal

El cuadro precedente claramente nos muestra una conclusión más que evidente: es necesario reformar el artículo 49 del CFF para evitar que los procedimientos referidos se contrapongan como sucede actualmente.

Una nueva excepción

Respecto al tema en estudio, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha fijado jurisprudencia creando otra excepción respecto de estas visitas domiciliarias, permitiendo en la orden omitir el señalamiento del período de revisión que abarcarán las mismas, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVII, enero de 2008, página 568, del tenor siguiente:

VISITA DOMICILIARIA. LA ORDEN EMITIDA PARA VERIFICAR LA LEGAL IMPORTACIÓN, TENENCIA O ESTANCIA DE MERCANCÍAS DE PROCEDENCIA EXTRANJERA Y EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES RELATIVAS, NO REQUIERE LA PRECISIÓN DE UN PERIODO DE REVISIÓN. Las jurisprudencias 2a./J. 57/99 y 2a./J. 7/2002 de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en cuanto exigen para considerar satisfecho el requisito de especificación del objeto de la orden de visita domiciliaria la precisión de su alcance temporal o período de revisión, resultan aplicables a los casos referidos en ellas expresamente, esto es, tratándose de la verificación del cumplimiento de obligaciones fiscales regidas por períodos determinados o de la expedición de comprobantes fiscales debidamente requisitados. Sin embargo, en casos diversos a éstos, para la delimitación del requisito relativo a la concreción del objeto de la orden de visita domiciliaria debe buscarse un equilibrio entre la seguridad jurídica del gobernado, mediante el conocimiento cierto de las obligaciones a su cargo que serán materia de revisión y la limitación en la actuación de los visitadores a lo expresamente señalado en la orden, y la facultad comprobatoria de la autoridad. Así, tratándose de órdenes de visita domiciliaria emitidas para verificar la legal importación, tenencia o estancia en el país de mercancías de procedencia extranjera y el cumplimiento de las diversas obligaciones relacionadas con ellas, no se requiere la precisión de un periodo de revisión, pues si la visita tiene como finalidad verificar la existencia en el domicilio del gobernado visitado de mercancías de procedencia extranjera, la autoridad emisora de la orden de visita desconoce si encontrará o no ese tipo de mercancías, si se generaron o no obligaciones a cargo del visitado y, con mayor razón, el periodo al que pudo estar sujeto a obligaciones con motivo de las mismas, por lo que exigir para la legalidad de la orden la precisión de su alcance temporal llevaría a imposibilitar el ejercicio de las facultades verificadoras de la autoridad en esta materia. Consecuentemente, en este tipo de órdenes de visita domiciliaria es suficiente para considerar satisfecho el requisito de determinación de su objeto, el señalamiento de que la verificación se realizará respecto de mercancías de procedencia extranjera que se encuentren en el domicilio visitado a la fecha de notificación de la orden y de las obligaciones con ellas relacionadas, pues de esta manera se otorga certeza al gobernado y se permite el ejercicio de la facultad verificadora de la autoridad.

Contradicción de tesis 228/2007-SS. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Décimo Noveno Circuito, el entonces Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Séptimo Circuito (actualmente Tercero en Materias Penal y de Trabajo del mismo circuito) y el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto Circuito. 9 de enero de 2008. Cinco votos. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretaria: Lourdes Ferrer Mac-Gregor Poisot.

Tesis de jurisprudencia 7/2008. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del nueve de enero de dos mil ocho.

(Énfasis nuestro)

Como se aprecia, la jurisprudencia propiamente delinea otra excepción al señalar que, tratándose de visitas domiciliarias que únicamente van dirigidas a la revisión de mercancías de procedencia extranjera para comprobar que con la documentación correspondiente se acredita su legal estancia o tenencia en territorio nacional, en la orden de visita domiciliaria correspondiente no se requiere señalar con precisión el período de revisión que abarcará, en razón de que tiene como finalidad verificar la existencia en el domicilio del importador visitado de mercancías de procedencia extranjera, por lo tanto, la autoridad emisora de la orden desconoce si encontrará o no ese tipo de mercancías, si se generaron o no obligaciones a cargo del visitado y, con mayor razón, el período al que pudo estar sujeto a las mismas, por lo que exigir para la legalidad de la orden la precisión de su alcance temporal llevaría a imposibilitar el ejercicio de las facultades verificadoras de la autoridad en esta materia.

El colaborador considera que lo indicado en la jurisprudencia es correcto, pero reitera que únicamente será aplicable en el régimen de excepción, es decir, en las visitas domiciliarias exclusivamente dirigidas a la revisión de mercancías de procedencia extranjera para comprobar que con la documentación correspondiente se acredita su legal estancia o tenencia en territorio nacional, por lo que no resultará procedente en el régimen general.

CONSIDERACIÓN FINAL

Resulta ineludible que se modifiquen las disposiciones aplicables al régimen de excepción, principalmente para señalar claramente los supuestos donde es procedente, pues su aplicación es confusa en relación con la legislación aduanera.