Cuándo el comercio ilícito es un delito

La autoridad penaliza ciertas conductas que violentan la entrada y salida de mercancías, identifique cuáles son y evítelas

El comercio ilícito es un problema que cada día es más latente en México, por lo que el Licenciado Iván A. Ortega H. de la firma E.O. Consultoría Internacional analiza de una manera sencilla y de fácil comprensión, las consecuencias que tiene desde el punto de vista del derecho penal, y lo relaciona en términos del derecho administrativo para conocer las sanciones respecto a una misma conducta.

Antecedentes

El comercio exterior ha tenido un crecimiento sustancial en la última década, el cual ha sido impulsado mediante distintos mecanismos como tratados, acuerdos, así como diversos programas de fomento. Sin embargo, ello no implica la liberación de las obligaciones que deben cumplir las personas físicas o morales que intervienen en el proceso de internación o salida de las mercancías, o a las que se encuentren sujetas éstas. Por eso, resulta importante conocer las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones impuestas, ya que las operaciones de comercio exterior revisten una dualidad en cuanto a las conductas y sanciones aplicables; la primera de ellas es de carácter administrativo mientras que la segunda es de índole penal.

Las infracciones de carácter administrativo están contempladas principalmente en el Título Octavo de la LA, en el que se realiza una descripción de las conductas infractoras y su respectiva sanción pecuniaria. Por su parte, los diversos tipos penales del comercio ilícito se describen en el Código Fiscal de la Federación (CFF), considerados “Delitos Especiales” al encuadrar en lo indicado en el artículo 6o del Código Penal Federal (CPF).

Así, se presenta en el comercio ilícito una concurrencia en las sanciones administrativas y penales. Mientras las primeras derivan del Derecho Administrativo Sancionador, las segundas son objeto del Derecho Penal, diferenciándose unas de otras por la sanción aplicable: pecuniaria cuando se sanciona en términos administrativos o privativa de la libertad, desde el punto de vista penal. La aplicación de diferentes normas respecto a un mismo hecho significa sanciones por fundamentos o causas distintas que se relacionan de manera directa con el bien jurídico que protegen y en el caso que nos ocupa, ambas derivadas de la potestad punitiva del Estado.

Concepto del tipo penal

En el derecho penal el análisis de las conductas y sus sanciones se sustenta en una metodología de estudio que abarca todas las fases del delito (Iter Criminis), iniciando con la concepción mental de cometerlo hasta su realización material. Pero no todas las conductas son sancionadas penalmente, ya que para ello deben de cumplirse los siguientes requisitos: conducta, tipicidad, antijuricidad, imputabilidad, culpabilidad y punibilidad.

Para efectos del artículo, únicamente se analizarán los tipos penales que se actualizan en el comercio ilícito.

El tipo penal se entiende como la descripción de una conducta que la ley penal prohíbe y puede estar contenida en los Códigos Penales o en leyes especiales; es menester precisar que es una creación legislativa, son fórmulas legales que enuncian o describen conductas sancionadas por la ley penal o especial; por ejemplo en el artículo 102 del CFF se prevé: “el que introduzca al país o extraiga de él mercancías…” Hablar de delito por su parte, es la adecuación de una conducta al tipo penal en el ámbito material (tipicidad), que de acuerdo con el artículo 7o del CPF se define como: “acto u omisión que sancionan las leyes penales”. No obstante, encontrar una definición universal de delito resulta complicado por las diversas corrientes o escuelas que estudian los elementos ya mencionados.

Conductas delictivas

Las conductas comúnmente definidas como delitos en materia de comercio internacional, en relación con la entrada a territorio nacional y la salida de mercancías, medios en que se transportan o conducen, despacho aduanero y los actos que deriven de estas actuaciones, están contempladas en el CFF, en el Título Cuarto, Capítulo Segundo. De esta forma, encontramos que en el comercio ilícito el tipo penal descrito es el de contrabando, el cual reviste diversas modalidades descritas a continuación:

  • contrabando, como figura básica y descrito en el artículo 102 del CFF
  • presunción de contrabando, ubicada en el artículo 103 del CFF
  • contrabando equiparable, definido en el artículo 105 del CFF

Los tipos citados pueden ser calificados al cometerse con las agravantes descritas en el artículo 107 del CFF, y tendrán como consecuencia un aumento en las penas establecidas. También, pueden ser en grado de tentativa, conforme al artículo 98 del Código, como una ejecución incompleta de actos encaminados a cometer un delito que no se consuma por causas ajenas la voluntad del agente. Se debe hacer especial énfasis en que la comisión de los delitos señalados es considerada de manera dolosa, ya que el CPF, en su artículo 60, segundo párrafo, enuncia los tipos penales que admiten la figura de culposos, y entre ellos no figuran los citados en párrafos anteriores. Asimismo, el artículo 194 fracción VI inciso 1) del Código Federal de Procedimientos Penales, considera como delitos graves por afectar de manera importante los valores de la sociedad, los previstos en los artículos 102, 105 fracciones I a IV, cuando les correspondan las sanciones establecidas en las fracciones II o III, segundo párrafo del artículo 104, todos del CFF, posteriormente reseñados.

Contrabando

El contrabando, en sus diversas modalidades, es un tipo penal amplio por las conductas contempladas dentro de esta figura. Por lo tanto, el contrabando, presunción de contrabando o contrabando equiparable, no se limita a una acción o conducta, sino a una multiplicidad de ellas, y se requiere precisar tal conducta para saber con certeza la modalidad, así como la sanción aplicable. La conducta debe analizarse en términos de la legislación de comercio exterior aplicable para entender los conceptos referidos en el tipo penal descrito, ya que tal descripción no contempla todos los elementos utilizados en las normas de la citada materia.

Por ejemplo, en el artículo 102 del CFF se define al contrabando como una conducta consistente en introducir al país o extraer de él mercancías: I. Omitiendo el pago total o parcial de las contribuciones o cuotas compensatorias que deban cubrirse; II. Sin permiso de autoridad competente, cuando sea necesario este requisito; III. De importación o exportación prohibida.

No obstante, las fracciones citadas deben de relacionarse al amparo de las diversas normas que regulan la entrada y la salida de territorio nacional de mercancías, medios en que se transportan o conducen, despacho aduanero, así como los actos que deriven de estas actuaciones, para poder determinar cuando estamos frente a una omisión de impuestos o qué mercancías están sujetas a un permiso o cuáles son consideradas prohibidas.

Omisión total o parcial de contribuciones

Siguiendo con el ejemplo, en el mismo artículo 102, fracción I, existen ciertos beneficios aplicables con fundamento en la regla 3.7.6. de las Reglas de Carácter General en Materia de Comercio Exterior (RCGCE) 2012, la cual indica que si se detectan irregularidades que impliquen únicamente la omisión de contribuciones y el importador o exportador manifiesta su consentimiento, la autoridad determinará éstas y aplicará la multa respectiva, con el fin de que se tramite el pedimento de importación o exportación definitiva con el que subsane la irregularidad detectada, dentro del plazo de 10 días, contados a partir del día siguiente a la notificación del acta; por lo que una vez pagadas las contribuciones y la multa correspondiente, la autoridad pondrá a disposición del importador o exportador las mercancías objeto del procedimiento, dando por concluida la diligencia.

Sin permiso de la autoridad

En relación con la fracción II del artículo citado, se acudirá a otras leyes tales como la Ley de Comercio Exterior para determinar qué se entiende por permiso, y cuál es la autoridad responsable de su otorgamiento, pues en materia de comercio exterior se manejan diversas autorizaciones que van desde permisos, autorizaciones, avisos, certificados, y cada una es regulada por una o varias autoridades en el ámbito de su competencia.

Importación o exportación prohibida

Respecto a la fracción III, es forzoso estudiarla al amparo de la Ley de los Impuestos Generales de Importación y Exportación que prevé las mercancías prohibidas, además de las que también establecen las RCGCE para ciertas operaciones como el tránsito internacional.

En ese sentido, resulta necesario conocer las diversas normas administrativas aplicables y relacionarlas con las leyes penales para determinar el momento en que se actualiza el incumplimiento de la ley, sin embargo, en la práctica ello no es sencillo.

Se pueden encontrar situaciones en donde existe sanción penal, pero no administrativa, y viceversa, aun cuando se trata de la misma conducta, lo cual se puede atribuir a la alta especialización y técnica que revisten ambas materias en sus ámbitos de estudio ya referidos en párrafos anteriores, por eso las conductas son analizadas de acuerdo con los principios rectores de cada área del derecho aplicable (administrativa y penal).

Requisitos de procedibilidad

En comercio internacional, tanto las sanciones administrativas como las penales nacen a partir de una misma conducta como se ha explicado, mas los procedimientos para sancionar en una u otra vía tienen diferentes requisitos de procedibilidad.

En el ámbito administrativo, pueden darse en diversos momentos conforme lo prevén los artículos 150 y 152 de la LA, cuando se detecten irregularidades derivadas de:

  • reconocimiento aduanero
  • segundo reconocimiento
  • verificación de mercancías en transporte
  • ejercicio de las facultades de comprobación

Tales irregularidades se asentarán en el acta del Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera (PAMA) o del escrito de Procedimiento Administrativo de Contribuciones Omitidas.

Por su parte, las sanciones penales nacen a partir de las mismas conductas, pero analizadas desde el punto de vista de las leyes penales, y para su procedencia deben de cumplirse una serie de requisitos distintos a la vía administrativa enunciados en el artículo 92 del CFF:

Artículo 92.- Para proceder penalmente por los delitos fiscales previstos en este Capítulo, será necesario que previamente la Secretaría de Hacienda y Crédito Público:

I. Formule querella, tratándose de los previstos en los artículos 105, 108, 109, 110, 111, 112 y 114, independientemente del estado en que se encuentre el procedimiento administrativo que en su caso se tenga iniciado.

II. Declare que el Fisco Federal ha sufrido o pudo sufrir perjuicio en los establecidos en los artículos 102 y 115.

III. Formule la declaratoria correspondiente, en los casos de contrabando de mercancías por las que no deban pagarse impuestos y requieran permiso de autoridad competente, o de mercancías de tráfico prohibido.

En los demás casos no previstos en las fracciones anteriores bastará la denuncia de los hechos ante el Ministerio Público Federal.

Como puede observarse, en la fracción I del precepto referido, se menciona la presentación de querella independientemente del estado en que se encuentre el procedimiento administrativo, que en su caso se tenga iniciado, dando oportunidad a la sanción administrativa conforme a la LA, y además la sanción penal en términos del CFF.

querella o declaratoria

La formulación de la querella o declaratoria de perjuicio corresponde a la Procuraduría Fiscal de la Federación, quien dentro de sus facultades está la de ejercer las atribuciones de la SHCP previstas en el CFF, entre las que se incluye la presentación de denuncias, querellas, declaratoria de perjuicio o posible perjuicio. Asimismo, resulta indispensable la determinación del perjuicio basado en un dictamen contable a efecto establecer la sanción aplicable en términos del artículo 104 del CFF.

No obstante, existen causas de excepción respecto a la declaratoria citada, contenidas en el propio artículo 102, tercero y cuarto párrafos, al indicar que:

No se formulará la declaratoria a que se refiere el artículo 92, fracción II, si el monto de la omisión no excede de $138,390.00 o del diez por ciento de los impuestos causados, el que resulte mayor. Tampoco se formulará la citada declaratoria si el monto de la omisión no excede del cincuenta y cinco por ciento de los impuestos que deban cubrirse cuando la misma se deba a inexacta clasificación arancelaria por diferencia de criterio en la interpretación de las tarifas contenidas en las leyes de los impuestos generales de importación o exportación, siempre que la descripción, naturaleza y demás características necesarias para la clasificación de las mercancías hayan sido correctamente manifestadas a la autoridad.

No se formulará declaratoria de perjuicio, a que se refiere la fracción II del artículo 92 de este Código, si quien encontrándose en los supuestos previstos en las fracciones XI, XII, XIII, XV, XVII y XVIII del artículo 103 de este Código, cumple con sus obligaciones fiscales y de comercio exterior y, en su caso, entera espontáneamente, con sus recargos y actualización, el monto de la contribución o cuotas compensatorias omitidas o del beneficio indebido antes de que la autoridad fiscal descubra la omisión o el perjuicio, o medie requerimiento, orden de visita o cualquier otra gestión notificada por la misma, tendiente a la comprobación del cumplimiento de las disposiciones fiscales y de comercio exterior.

Se puede apreciar que para la procedencia de las sanciones penales, los requisitos necesarios para ejercer la acción son más robustos, e implican un mayor esfuerzo por determinar las afectaciones que sufre la autoridad por las conductas desplegadas, máxime que la investigación corresponderá al Ministerio Público de la Federación para posteriormente, en caso de acreditarse el cuerpo del delito y la probable responsabilidad, sea turnada ante un Juez Penal, quien resolverá sobre la sanción en caso de resultar procedente. 

Catálogo de conductas sancionadas

Como se advirtió, no todas las conductas son sancionadas por la ley, ya sea administrativamente o penalmente, empero, existen aquéllas que son o pueden ser sancionadas en esas vías por la trascendencia y afectación a los valores fundamentales de la sociedad. A continuación se presenta una relación de las conductas más comunes y de mayor relevancia en cuanto a su sanción, a saber:

Conducta   Sanción  
Administrativa (LA)   Penal (CFF)  
Falta de permiso   Infracción (art. 176, frac. II) Multa del 70% al 100% del valor comercial)1 Contrabando (art. 102, frac. II)  
Omisión del pago de contribuciones   Infracción (art. 176, frac. I) Multa del 130% al 150% de los impuestos omitidos Contrabando (art. 102, frac. I)  
Introducir mercancías por lugar no autorizado   Infracciones (arts. 177, frac. V; 176, frac. IX) Multa del 10% al 20% del valor declarado Presunción de contrabando (art 103, frac. X)  
Desviar mercancías de las rutas fiscales (tránsito internacional) o transportarlas por medios distintos de los autorizados (tránsito interno)   Infracción (art. 176, frac. VIII) Multa del 70% al 100% del valor declarado o valor comercial1 (monto mayor) Presunción de contrabando (art. 103, frac. XI CFF)  
Mercancías prohibidas (importación o exportación)   Infracción (art. 176, frac. III) Multa del 70% al 100% del valor comercial1 Contrabando (art. 102, frac. III)  
Incumplimiento de regulaciones y restricciones no arancelarias   Vehículos sin permiso correspondiente Multa $4,060.00 a $10,150.00 (art. 178, frac. II) Contrabando (art. 102, frac. II)  
Omisión de pago de cuotas compensatorias   Infracción (art. 176, frac. I) Multa del 70% al 100% del valor comercial1 Contrabando (art. 102, frac. I)  
Presentación de mercancías al sistema automatizado sin pedimento   Infracción (art. 176, frac. X) Multa equivalente o en su caso multa del 70% al 100% del  valor comercial1 Presunción de contrabando (art. 103, frac. I)  
Presentación de mercancías con un pedimento que no corresponde   Infracción (art. 176, frac. XI) Multa equivalente o en su caso multa del 70% al 100% del valor comercial1 Presunción de contrabando (art. 103, frac. I)  
Pasajeros que introduzcan bienes a su llegada o al transitar en franja o región fronteriza (omisión mayor a 3,000 dólares o equivalente en MN)   Infracción (art. 176, frac. I) Multa del 80% al 120% del valor comercial1 Presunción de contrabando (art. 103, frac. I)  
Re-expedición de mercancías (no acreditar internación al resto del país)   Infracción (art. 176, frac. V)2   Contrabando (art. 102, segundo párrafo). Presunción de contrabando (art. 103, frac. I)
No acreditar la legal estancia de mercancías   Infracción (art. 176, frac. X) Multa del 70% al 100% del valor comercial1 Presunción de contrabando (art. 103, frac. I)  
Conducción de vehículos por personas no autorizadas   Infracción (art. 182, frac. I, inciso d) Multa del 30% al 50% del IGI que se cubriría si la importación fuera definitiva Contrabando equiparable (art. 105, frac. VI)  
Introducción dentro del recinto fiscal de vehículos de carga que transporten mercancías de importación sin el pedimento correspondiente   Infracción: sin pedimento tramitado (art. 176, frac. X). Multa del 130% al 150% de los impuestos omitidos, en su caso (178, frac. IX) con pedimento tramitado, pero omitido (art. 184, frac. I). Multa $2,930.00 a $4,400.00(art. 185, frac. I) Presunción de contrabando (art. 103, frac. I)  
Declaración del nombre o domicilio fiscal del proveedor o importador en el pedimento, falso o inexistente   Infracción (art. 176, frac. XI) Multa del 70% al 100% del valor en aduana  (art. 178, frac. X) Contrabando equiparable (art. 105, frac. XII)  
Declaración del domicilio fiscal del proveedor no localizado   Infracción (art. 176, frac. XI). Multa del 70% al 100% del valor en aduana (art. 178, frac. X) Presunción de contrabando (art. 103, frac. I)  
Presentación de factura falsa   Infracción (art. 176, frac. XI). Multa del 70% al 100% del valor comercial de las mercancías Contrabando equiparable (art. 105, frac. XIII) *Constituye una agravante (art. 198, fracción III)
Declaración de un valor inferior   Infracción (art. 176, frac. I). Multa del 130% al 150% de los impuestos al comercio exterior Presunción de contrabando si el valor declarado es inferior a 70% o más (art. 103, frac. XIX)  

 

Conclusiones

Como se ha observado, existen diversas normas administrativas que consideran ciertas conductas como infracciones (administrativas), y además son delitos. Es de pensar que el legislador ha contemplado la falta de resultados contundentes de los recursos administrativos como mecanismo para detener el contrabando, por ende, las mismas conductas son descritas como delitos y sancionadas con penas privativas de libertad, como una forma de disuadir su comisión.

El catálogo de conductas sancionadas en la vía penal es sumamente amplio e incluso algunas de ellas no merecen estar identificadas como delito en razón de que pueden existir medios para resolverlos previo a una investigación criminal. Los primeros pasos para una despenalización se están dando al tener beneficios para subsanar las omisiones, tal es el caso de la omisión de contribuciones donde se refirió que se están aplicando oportunidades de pagar dicha omisión y evitar las consecuencias legales.

Finalmente, se espera que puedan desarrollarse beneficios para otras conductas con la finalidad de agilizar el comercio, y evitar procedimientos legales que pueden subsanarse, tanto administrativa como penalmente.