El 17 de octubre de 2012 se publicó en el DOF la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, que entró en vigor a los nueve meses posteriores a su publicación, esto es, el 17 de julio de 2013.
Esta norma determina diversos sujetos obligados y actividades objeto de su regulación, que el A.A. Eduardo A. Ortega Navarro y el licenciado Eduardo Iván A. Ortega H., Director General y Jurídico, respectivamente, de la firma E.Q. Consultoría Internacional abordan para entender el impacto que tienen en las operaciones de comercio exterior.
Las operaciones con recursos de procedencia ilícita, coloquialmente conocidas como lavado de dinero, se pueden definir como el proceso mediante el que se busca encubrir el origen de los fondos o recursos, generados por actividades consideradas ilegales, como tráfico de drogas, contrabando, corrupción, fraude, extorsión, piratería y terrorismo, entre otras, con el objeto de que aparezcan con un origen legítimo y puedan circular o disponerse en el sistema financiero sin problema alguno.
Antecedentes
El fenómeno del lavado de dinero se puede observar formalmente durante la década de los años 60 con el desarrollo de los mercados de estupefacientes alrededor del mundo.
Algunos autores estiman que esta actividad se remonta a los años 20 e inicios de los 30 en Estados Unidos, con la ratificación de la Enmienda XVIII de su Constitución en 1919, y la publicación del National Prohibition Act, conocidos como la Ley Seca.
Este ordenamiento tenía como propósito:
- prohibir las bebidas embriagantes
- regular la manufactura, venta y transportación de esas bebidas
- asegurar el suministro de alcohol y promover su uso en la investigación científica, en el desarrollo de combustibles, colorantes/pigmentos, así como en otras industrias legítimas
Así las cosas, los recursos generados en contravención de esa legislación, y por otras actividades ilícitas debían ingresarse al sistema financiero a través de una actividad económica legítima, la cual según los registros refieren que se realizó mediante una cadena de lavanderías.
Primera normatividad
No obstante, en el ámbito legal se tiene que el primer antecedente jurídico en donde se contempla y registra ciertas actividades u operaciones de riesgo, es en el denominado Currency and Foreign Transactions Reporting Act, de 1970, conocido también como The Bank Secrecy Act, mediante el cual se requería a las instituciones financieras en los EUA que coadyuvaran con las agencias gubernamentales a mantener los registros de las operaciones de compra en efectivo de instrumentos negociables (cheques o pagarés) con un monto superior a 10,000.00 dólares americanos, y reportaran cualquier actividad sospechosa que pudiera implicar lavado de dinero, evasión de impuestos o cualquier otra actividad criminal.
Sin embargo, ello fue poco efectivo pues las instituciones financieras solicitaron que la compra de esos instrumentos se realizara con cargo a una cuenta bancaria del titular.
Posteriormente, en 1986 se publicó el Money Laundering Control Act, a través del cual se:
- tipificó el lavado de dinero como un delito federal
- prohibieron transacciones estructuradas con la finalidad de evadir los informes establecidos en el Currency and foreign Transactions Reporting Act
- aplicaron sanciones civiles y penales por violaciones al Bank Secrecy Act
- previeron controles y procedimientos a los bancos para mantener procesos para asegurar y vigilar el cumplimiento de los reportes y registros señalados en el Bank Secrecy Act
Para 1988, también en los EUA se publicó el Anti-drug Abuse Act, del que resaltan los siguientes puntos, se:
amplió la definición de institución financiera para incluir negocios como las agencias de autos y de bienes raíces
dispuso verificar la identidad de las personas que adquieran instrumentos monetarios con un valor superior a los 3,000.00 dólares americanos
En el ámbito internacional, el primer instrumento que define y busca regular el lavado de dinero es la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988.
Papel de México
El Grupo de Acción Financiera (GAFI) se creó en la cumbre del G-7 celebrada en julio de 1989, con la finalidad de instaurar estándares y promover la efectiva implementación de medidas legales, regulatorias y operativas para el combate al lavado de dinero, financiamiento al terrorismo y otros riesgos relacionados con el sistema financiero internacional. Actualmente el GAFI está conformado por los gobiernos de 34 jurisdicciones y dos organizaciones regionales; México es miembro desde el año 2000.
Asimismo, el GAFI es considerado un “cuerpo legislativo”, el cual mediante recomendaciones busca generar los lineamientos necesarios que las políticas y legislaciones de los países integrantes están constreñidos a crear, aplicar o reformar para alinearse a sus programas.
A la fecha ha emitido 40 recomendaciones en materia de prevención y combate al lavado de dinero, y nueve especiales en financiamiento al terrorismo, mismas que deben ser adoptadas por los países miembros.
Del análisis realizado por el GAFI para México en el 2008, se determinó que aun cuando nuestro país ha tenido avances en desarrollar su sistema de combate al lavado de dinero, así como al financiamiento al terrorismo, a partir de la última evaluación realizada en 2004, las leyes que combaten tales delitos no cumplen con los estándares internacionales por lo que era necesario mejorar significativamente su implementación.
Ante ello, y al no cumplir la legislación mexicana con todas las recomendaciones del organismo, se emitió la Ley.
Objeto de la Ley
La Ley tiene como finalidad otorgar a las diversas autoridades mexicanas involucradas, los instrumentos suficientes para el combate a la delincuencia mediante los mecanismos idóneos para prevenir y detectar operaciones con recursos de procedencia ilícita.
Asimismo, se busca que México se encuentre entre aquellos países integrantes del GAFI con un sistema de prevención a la vanguardia, cumpliendo así con los compromisos internacionales adquiridos.
Además, se pretende proteger el sistema financiero y la economía nacional, instituyendo medidas y procedimientos para prevenir y detectar actos u operaciones que involucren recursos de procedencia ilícita, a través de una coordinación interinstitucional, que tenga como fines recabar elementos útiles para investigar y perseguir los delitos por operaciones con recursos de procedencia ilícita, los relacionados con estos últimos, las estructuras financieras de las organizaciones delictivas y evitar el uso de los recursos para su financiamiento.
Las autoridades competentes para la aplicación de la Ley son:
- SHCP, con las siguientes facultades:
- recibir los avisos de quienes realicen las actividades vulnerables
- requerir información, documentación, datos e imágenes necesarios para el ejercicio de sus facultades
- proporcionar a la Unidad Especializada en Análisis Financiero (UEAF) de la Procuraduría General de la República (PGR), la información solicitada
- coordinarse con otras autoridades supervisoras y de seguridad pública, nacionales y extranjeras, así como con quienes realicen actividades vulnerables
- presentar las denuncias que correspondan ante el Ministerio Público de la Federación (MP)
- requerir la comparecencia de presuntos infractores y demás personas que puedan contribuir a la verificación del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Ley
- conocer y resolver sobre los recursos de revisión que se interpongan en contra de las sanciones aplicadas
- emitir reglas de carácter general para mejor proveer a la Ley
- contar con las demás previstas en otras disposiciones de la Ley u ordenamientos aplicables
- PGR, a través de la UEAF:
- solicitar a la SHCP la información que resulte útil para el ejercicio de sus atribuciones
- crear criterios de presentación de reportes que elabore la SHCP sobre actividades susceptibles de estar vinculadas con esquemas de operaciones con recursos de procedencia ilícita
- diseñar, integrar e implementar sistemas y mecanismos de análisis de la información financiera y contable para utilizarse por la autoridad en comento y otras unidades competentes de la PGR, en especial la relacionada con los avisos
- coadyuvar con otras áreas de la citada Procuraduría en el desarrollo de herramientas de inteligencia
- generar herramientas para investigar patrones de conducta que pudieran estar relacionados con las referidas operaciones
- participar en el diseño de los esquemas de capacitación, actualización y especialización en las materias de análisis financiero y contable
- emitir guías y manuales técnicos para la formulación de dictámenes en materia de tal análisis que requieran los agentes del MP con motivo de la investigación y persecución de los delitos
- constituir mecanismos de consulta de información que pueda estar relacionada con las operaciones mencionadas
- conducir la investigación para la obtención de indicios o pruebas vinculadas con operaciones con recursos de procedencia ilícita conforme a las disposiciones aplicables del Código Penal Federal
- pedir informes, documentos, opiniones y elementos de prueba en general a las dependencias y entidades de la administración pública
- celebrar convenios con las entidades federativas para accesar directamente a la información disponible en sus Registros Públicos de la Propiedad para la investigación y persecución de los delitos de mérito
- emitir dictámenes y peritajes en materia de análisis financiero y contable que se requieran
- contar con las demás que las disposiciones legales y reglamentarias prescriban
- Policía federal, como coadyuvante tanto de la SHCP como de la PGR con el fin de implementar los programas de capacitación, actualización y especialización dirigidos al personal de dichas autoridades
Elementos de la Ley
En este contexto, la Ley busca instaurar un régimen para identificar y conocer a los usuarios que realicen actividades vulnerables como se describen en el Capítulo III (arts. 14 y 17), respecto de las cuales directamente están relacionadas con el comercio exterior, la prestación de servicios del agente aduanal solo para el despacho de ciertos bienes.
Bienes vinculados con la obligación
En el caso de los servicios proporcionados por el agente aduanal, existen mercancías objeto de regulación por parte de la Ley, las cuales deben de relacionarse en términos de la Ley de los Impuestos Generales de Importación y Exportación (LIGIE) para poder identificar las fracciones arancelarias susceptibles de ser identificadas.
Las fracciones sensibles son las contenidas en los siguientes Capítulos (descritas en el orden enunciado en la Ley):
| Identificación de Bienes | Capítulos y Partidas Sensibles (a reserva de ser enunciadas en el Reglamento) | Obligación de | |
| Identificación | Aviso | ||
| Vehículos terrestres, aéreos y marítimos, nuevos y usados |
|
Cualquiera que sea su valor | En todos los casos |
| Máquinas para juegos de apuestas y sorteos, nuevas y usadas |
|
||
| Equipos y materiales para la elaboración de tarjetas de pago |
|
||
| Materiales de resistencia balística para la prestación de servicios de blindaje de vehículos |
|
||
| Joyas, relojes, piedras y metales preciosos |
|
Con un valor individual igual o superior a 485 veces el SMVDF* | |
| Obras de arte |
|
Cuyo valor individual sea igual o superior a 1,815 veces el SMVDF* | |
Presentación del aviso
Los Capítulos y partidas referidas son las identificadas por la Ley como sensibles y son susceptibles de aviso a las autoridades competentes, lo anterior con independencia de los regímenes aduaneros a los que sean sometidos o los montos.
otras medidas
Estas obligaciones son independientes a otras consignadas en diversas normatividades, como lo es la Ley Aduanera en su artículo 9o, la cual prevé la obligación para toda persona que ingrese o salga de territorio nacional, llevando consigo cantidades en efectivo, en cheques nacionales o extranjeros, órdenes de pago o cualquier otro documento por cobrar o una combinación de ellos, superiores al equivalente a $10,000.00 dólares americanos, a declararlas a las autoridades aduaneras, en las formas oficiales aprobadas por el SAT.
Este deber tiene una doble finalidad: identificar el cobro de impuestos debidos y la procedencia de los recursos.
implicaciones prácticas
A reserva de contar con el Reglamento de la Ley para saber los pormenores de su aplicación, podemos suponer ciertas situaciones que se podrían presentar de acuerdo con los procesos análogos que se han mostrado en materia de comercio exterior.
Uno de los supuestos que se ha considerado como una actividad ilícita y relacionada con el lavado de dinero, es la importación de los denominados Cd’s o Dvd’s usados para la reproducción de obras protegidas por derechos de autor, en donde para la autoridad, los importadores resultaban responsables en cierta medida y eran sujetos de investigación, al considerar que habían aportado un elemento a la cadena de producción.
Ante esta situación, se requirió una carta juramentada en la cual se enfatizaba que los productos no serían utilizados para esa finalidad, y tenía además el propósito de delimitar la responsabilidad de los importadores por el uso que se pudiera dar a los productos.
Sin duda, la Ley va a representar para los importadores el desarrollo de mecanismos que ayuden a delimitar su responsabilidad ante una investigación, además creará más trámites y la reducción del dinamismo del comercio exterior.
Por otra parte, para los agentes aduanales existe una doble responsabilidad que debe analizarse y delimitarse, pues en el evento de una investigación derivada del aviso que deben dar, pueden ser responsables (copartícipes) de la introducción de productos utilizados para actividades ilícitas.
Además, al realizar los pagos de derechos y contribuciones, así como otros gastos derivados de la operación, incluso el de sus honorarios, podría suponerse que esa acción puede encuadrar en el tipo penal denominado “Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita” (art. 400-Bis, Código Penal Federal), en virtud de que los recursos económicos utilizados para la importación de las mercancías, pueden provenir de actividades ilícitas.
Infracciones y sanciones
| Infracción | Sanción |
| No observar los requerimientos de la SHCP | De 200 a 2,000 SMVDF |
| Incumplir cualquiera de las obligaciones establecidas para las personas que realicen actividades vulnerables | De 200 a 2,000 SMVDF |
| No exhibir los avisos, o presentarlos sin cumplir los requisitos | De 200 a 2,000 SMVDF |
| No identificar, en el caso de fedatarios, la forma de pago en el cumplimiento de obligaciones | De 2,000 a 10,000 SMVDF |
| No entregar los avisos o hacerlo en un plazo mayor a 30 días | De 10,000 a 65,000 SMVDF o del 10 al 100% de la operación, cuando sea cuantificables en dinero (la que resulte mayor) |
| Participar en el pago de obligaciones en efectivo o metales preciosos, cuando son prohibidas | De 10,000 a 65,000 SMVDF o del 10 al 100% del acto u operación cuando sea cuantificable en dinero (la que resulte mayor) |
| Realizar ciertas conductas las empresas, federatarios y prestadores de servicios | Revocación de permisos de juegos y sorteos cancelación de la habilitación de corredor público y patente de notario público o agente aduanal |
Delitos y penas
| Delito | Pena |
| Proporcionar de manera dolosa a quienes deban dar avisos, información o documentación falsos, o ilegibles, y que deban de ser incorporados en dichos avisos | Prisión de dos a ocho años y multa de 500 a 2,000 días. Inhabilitación en caso de un servidor público. Las penas se duplican al estar en presencia de servidores públicos encargados de investigar delitos |
| Modificar o alterar de manera dolosa información o documentación que deban ser incorporados en los avisos | Prisión de dos a ocho años y multa de 500 a 2,000 días. Inhabilitación si es un servidor público. Duplicidad de pena cuando se trate de un servidor público encargado de investigar delitos |
| Utilizar indebidamente un servidor público, información o documentos a los que tenga acceso o reciba | Prisión de cuatro a 10 años y multa de 500 a 2,000 días. Inhabilitación del servidor público |
| Revelar o divulgar sin autorización información a cualquier persona física o moral con cualquier aviso o requerimiento de información hecho entre autoridades, aun cuando exista o no aviso correspondiente | Prisión de cuatro a 10 años y multa de 500 a 2,000 días. Inhabilitación del servidor público. Duplicidad de penas tratándose de un servidor público encargado de investigar delitos |
Reflexiones
La Ley es una herramienta para identificar actividades susceptibles de lavado de dinero, al tiempo que se cumple con las recomendaciones del GAFI para el combate a esta actividad.
El reto será la aplicación de la Ley, y ver su utilidad en cuanto a los resultados que se lleguen a obtener al identificar, y en su caso, avisar sobre operaciones cuyo origen es un hecho típico, como una herramienta adicional para el combate a ciertos delitos.
A reserva de contar con el Reglamento de la Ley, se deben tomar las precauciones debidas para evitar situaciones que pudieran relacionar a los empresarios en alguna investigación de ese tipo.
Principales implicados
| Sujetos | Recomendaciones ante posibles riesgos |
| Importadores (si se considera a importadores/comercializadores de productos clasificados en fracciones sensibles) |
Conozca a sus compradores (saber su legalidad y legitimidad) Cerciórese del origen de los recursos, realice operaciones a través del sistema financiero y reduzca las operaciones en efectivo Identifique el destino o posible uso de los mismos productos para evitar ser relacionado en alguna investigación |
| Agentes aduanales | Conozca a sus clientes Sustente las operaciones con la documentación entregada por los importadores Obtenga de quienes encomienden la operación, aquellos datos o documentos que acrediten su constitución, RFC, domicilio fiscal, y el poder otorgado al representante legal para realizar esos actos Estos prestadores de servicios del despacho aduanero tienen el mayor riesgo, dado que: actúan por encargo del importador y pagan los derechos y contribuciones que se generan de la operación están obligados a: clasificar la mercancía y determinar los derechos y contribuciones, de acuerdo con la información proporcionada por el importador dar aviso por los productos que a su criterio, sean clasificados en las fracciones arancelarias consideradas sensibles |
