El mundo de los negocios internacionales, desde cualquier ángulo que se le aprecie, suele ser complejo, dinámico y cambiante; no importa si se trata de un asunto logístico, de un tema económico o incluso de una postura política.
Adicionalmente, lo que más afecta la certeza con la que se llevan a cabo, es la vertiente jurídica, y cuando se ve impactada por el elemento tecnológico, se tiene la combinación ideal para incurrir, potencialmente, en equivocaciones que pueden costarle a la compañía severos dolores de cabeza, y si se agregan cambios legislativos sin la adecuada técnica y el cabal conocimiento de lo realizado, se está frente a un grave problema para los empresarios.
Por ello es pertinente analizar las modificaciones que, en materia de operación y fiscalización en el campo del comercio exterior en general, y en el tópico aduanero en particular, se han instrumentado en los últimos tiempos, las que han estado aderezadas con un alto contenido informático.
A ese objetivo están enfocados los comentarios que en seguida se desarrollan, al exponer un punto de vista acerca de lo que ahora deben considerar quienes importan y exportan.
En los últimos meses han surgido interrogantes sobre el tópico, entre las que destacan:
- ¿cuál es el verdadero objetivo de automatizar la operación aduanera?
- ¿el importador/exportador está obligado a sistematizarla?
- ¿las auditorías electrónicas son constitucionales?
- ¿existen mecanismos de defensa en contra de dichas auditorías?
- ¿cuál será la postura de la autoridad fiscal en este rubro?
No cabe duda que las interrogantes pueden seguir, más aún si varias de las disposiciones jurídicas a comentar son de reciente implementación, por ende, su adecuado tratamiento con estos comentarios podría ser de fundamental importancia para la empresa involucrada en transacciones comerciales internacionales, principalmente si aplica una óptica preventiva.
Contexto de la nueva operación aduanera
En el terreno aduanero, y solamente en lo que a la automatización se refiere, la historia inicia el 30 de diciembre del 2002 cuando en el artículo 38 de la Ley Aduanera (LA) se estableció que el despacho aduanero de las mercancías debía efectuarse mediante el empleo de un sistema electrónico con grabación simultánea en medios magnéticos, en los términos que el SAT estableciera mediante reglas. Las operaciones grabadas en esos medios en los que aparezca la Firma Electrónica Avanzada (FIEL) con el código de validación generado por la aduana, se considerarían que fueron efectuadas por el agente aduanal, por el mandatario autorizado o por el apoderado aduanal a quien corresponda la firma, salvo prueba en contrario. Toda una novedad para la época, si se observa que se planteó hace 12 años.
Con lo anterior la operación aduanera comenzó a modernizarse y paulatinamente se cambió la firma autógrafa en el pedimento por la ahora llamada FIEL.
Posteriormente, el 31 de marzo del 2008, a través del Decreto por el que se otorgan facilidades administrativas en materia aduanera y de comercio exterior (una vez que en el Plan Nacional de Desarrollo de la anterior administración federal 2006-2012, se había expuesto como pilar principal de la competitividad económica la automatización aduanera), se dispuso que la Secretaría de Economía crearía una Ventanilla Digital para trámites electrónicos, principalmente para coordinar la administración de las regulaciones y restricciones no arancelarias (art. séptimo).
Igualmente, en el artículo octavo del citado Decreto se habla por primera vez de un despacho aduanero electrónico, la incorporación de la tecnología y el desarrollo de esquemas adicionales para agilizar la operación.
En resumen, en el 2002 se da vida jurídica al Sistema Automatizado Aduanero Integral (SAAI), y en el 2008 se dictan las bases para lo que sería la Ventanilla Única de Comercio Exterior Mexicana (VUCEM) y algunos otros mecanismos tecnológicos como el Pago Electrónico Centralizado Aduanero (PECA) y el Sistema de Operación Integral Aduanera (SOIA).
Ante esto, y después de una serie de trabajos administrativos, en los que participaron dependencias federales, cámaras empresariales y agentes aduanales, fundamentalmente, se da a conocer el 14 de enero de 2011 el “Decreto por el que se establece la Ventanilla Digital Mexicana de Comercio Exterior”, recogiendo el mandato de la Organización Mundial de Comercio, así como de la Organización Mundial de Aduanas, en lo concerniente a lo conocido como facilitación del comercio, lo cual no es otra cosa más que propiciar la agilización de los trámites aduaneros y combatir las prácticas ilegales y desleales que ocurren en el comercio internacional. Cabe señalar que esta nueva operación se puso en marcha el 1o de junio de 2012.
Así, después de más de tres años de ajustes, finalmente en el Anexo de las definiciones de las Reglas de Carácter General en Materia de Comercio Exterior (RCGCE) 2013, publicado el 2 de septiembre de tal año, se definió a la Ventanilla Digital, remitiendo su ubicación electrónica a una dirección llamada ventanillaunica.gob.mx, generando sin duda confusión.
Asimismo, la descripción del funcionamiento de ese mecanismo se encuentra señalada en dos reglas: la 1.9.15. y 3.1.30. de las citadas disposiciones administrativas, dadas a conocer en el DOF del 30 de agosto de 2013. La primera se refiere a los datos de la factura, recibiendo después un acuse denominado COVE (Comprobante de Valor Electrónico), y la segunda implica el cumplimiento digital de una regulación o restricción no arancelaria, por ejemplo, una Norma Oficial Mexicana, para lo cual el acuse genera un e-document.
Revisiones electrónicas
El 9 de diciembre del 2013 se publicaron en el DOF las reformas a dos ordenamientos muy importantes en el contexto de estos comentarios: la LA y el CFF.
Por lo que hace al CFF, aun cuando sea de aplicación supletoria a la LA, solo se mencionará someramente, pues el énfasis estará en el análisis aduanero. Se crean dos artículos torales para el tema de las revisiones electrónicas: el 42, fracción IX, que faculta a las autoridades fiscales para practicarlas a los contribuyentes y el 53-B, el cual detalla el procedimiento para llevarlas a cabo.
En esa misma lógica, la LA sufre una transformación sustancial sobre este asunto, al definir por primera vez al documento electrónico y al digital; el primero relacionado con el mensaje que comprende la información escrita recibida, presentada o archivada por medios electrónicos, y el segundo se trata de la reproducción electrónica de los documentos (art. 2, LA).
De igual manera se indica que el pedimento es la declaración en documento electrónico, generada y transmitida respecto del cumplimiento de los ordenamientos que gravan y regulan la entrada o salida de mercancías de territorio nacional, en la que se manifiestan los datos relativos a las mismas, el tráfico y régimen aduanero al que se destinan, así como los demás exigidos para cumplir con las formalidades de su despacho en México.
Por otra parte, se habla de un sistema electrónico aduanero (el cual no se define), y que servirá para transmitir mediante documento electrónico o digital la información respectiva para importar o exportar.
En adición a lo anterior, se señala que se enviará en documento electrónico o digital, como anexos al pedimento, una serie de datos, entre ellos los relativos al valor de las mercancías, los contenidos en el documento de transporte, los de la lista de empaque, los que acrediten la observancia de las regulaciones y restricciones no arancelarias, así como los que determinen el origen de los productos.
De esta forma, se infiere que las autoridades fiscales en el ejercicio de sus facultades pueden revisar, en su caso, sujetándose a las formalidades del artículo 38 del CFF, el cumplimiento, por parte de importadores y exportadores, de tres aspectos fundamentales dentro de la operación aduanera.
- el pago de contribuciones fiscales y aprovechamientos
- la presentación de documentos electrónicos o digitales
- el haber acatado las formalidades del régimen aduanero seleccionado
Hasta aquí, y si se toma en cuenta el artículo 144, fracción III de la LA, al prescribir que es facultad de la autoridad fiscal requerir a los contribuyentes, responsables solidarios y terceros, la información y documentación relacionada con las obligaciones y requisitos que determinan las disposiciones fiscales y aduaneras, empleando, en su caso, el sistema electrónico que se disponga, pareciera que este tipo de revisiones electrónicas en la materia, tienen un componente de legalidad y constitucionalidad.
Sin embargo, las apariencias engañan.
Tema central: las notificaciones
Se define jurídicamente a la notificación como el acto mediante el cual con las formalidades legales preestablecidas, se hace saber una resolución judicial o administrativa a la persona a la que se reconoce como interesada en su conocimiento, o se le requiere para que cumpla un acto procedimental.
Diría un prestigiado jurista sudamericano acerca de esta figura legal, que, no basta conocer para estar notificado, es necesario poseer el conocimiento efectivo, saber con certeza que tal conocimiento habrá de ser computado en el proceso a partir de determinado momento y que resulte justificado de un modo seguro y objetivo (que cualquiera pueda saber), para afirmar que el sujeto interesado está notificado jurídicamente.
Pero, ¿a qué vienen los anteriores razonamientos?
Resulta que para que tengan lugar las revisiones electrónicas, primero deben notificarse, y las reformas de diciembre 9 del año pasado “inauguran” un nuevo modo de practicarlas, que se describe brevemente para, en las conclusiones, exponer algunos planteamientos jurídicos de relevancia.
Los importadores y exportadores que realicen trámites por el sistema electrónico aduanero proporcionarán un correo electrónico para que la autoridad coloque en el mismo un aviso de disponibilidad de notificación, manifestándole que se ha emitido un acto administrativo.
El interesado ingresará a su buzón (no se dice cuál) y contará con un plazo de cinco días hábiles computados a partir del envío del mencionado aviso; una vez que el mensaje se abre se genera un acuse de recibo.
Si transcurre el plazo citado sin abrir el mensaje, opera la notificación por estrados, para lo cual se publica el acto administrativo en la página electrónica del citado sistema (no se define tampoco), por un lapso de 15 días hábiles; tal notificación puede consultarse en la página referida y se tendrá como fecha de notificación el décimo sexto día hábil correspondiente, instante en que surte efectos legales.
Se consideran hábiles todos los días del año, excepto sábados y domingos, así como los señalados en el CFF y los demás ordenamientos de comercio exterior.
Los trámites deberán efectuarse entre las 7 y las 18 horas.
Mención especial merece el artículo 144-C de la LA al puntualizar que cuando las autoridades practiquen auditorías en materia de comercio exterior las realizarán con los archivos electrónicos de los contribuyentes, salvo si se estima pertinente ejercerlas con la documentación que para tal efecto están obligados a conservar en términos de la propia ley, y atendiendo al último párrafo de su artículo 6o las ejecutarán en la forma en que se hayan emitido u obtenido.
Si se contempla lo ya expuesto, el empresario mexicano debe digitalizar toda la documentación aduanera, pero también la autoridad podría “pedir” la documentación “física” comprobatoria de la legalidad de la transacción, con base en estos dos artículos.
Conclusiones
A partir de las reflexiones planteadas vale la pena incluir las siguientes conclusiones, y con ello, tratar de contestar los cuestionamientos que se plasman al principio de estos comentarios:
- en junio de 2013 se modificó el artículo 6o de la Constitución Política, para señalar que el Estado garantizará el derecho de acceso a tecnologías de información y comunicación, así como a servicios de telecomunicaciones, incluido el de banda ancha e Internet, para lo cual el Estado GARANTIZARÁ que sean prestados en condiciones de competencia, CALIDAD, pluralidad, COBERTURA UNIVERSAL, interconexión, convergencia, CONTINUIDAD, Y ACCESO LIBRE (el énfasis es propio). Pareciera que sin esta garantía, lo cual es público, notorio y evidente, la autoridad fiscal y aduanera no DEBIERA obligar al contribuyente a utilizar mecanismos electrónicos, sino incorporarlos como optativos
- el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conocida como el Pacto de San José), habla sobre los derechos económicos de los ciudadanos de los países signatarios (México lo es), entre los que destaca la posibilidad de, en términos igualitarios, acceder a un equitativo nivel de vida. Es evidente que habrá contribuyentes que por sus condiciones económicas no puedan cumplir con los nuevos requerimientos electrónicos de manera obligada
- el artículo 6o de la LA señala que el SAT establecerá mediante reglas la forma en que se empleará la FIEL cuando los sujetos receptores de la norma deban usar el sistema electrónico aduanero. Es de explorado Derecho que “legislar” mediante reglas contraviene los principios de supremacía, jerarquía normativa, reserva de ley, y no cumple con el principio de conformidad por no provenir del Poder Legislativo
- el artículo 9o-A de la LA menciona un “buzón”, creando la gran duda acerca del mismo, porque no se sabe si es el buzón tributario estipulado en el artículo 17-K del CFF, o es algún “otro mecanismo electrónico”
- aclaró la regla 1.1.10. de la Tercera Resolución de Modificaciones a las RCGCE 2013, que la Ventanilla Digital y el SAAI son parte del sistema electrónico aduanero, incurriendo en el mismo vicio ya apuntado en el tercer punto. Un cambio de esta trascendencia (automatización de la operación) debió haberse definido claramente en la ley, corrigiendo así la forma en que se originó la Ventanilla Digital, que, en su momento, también careció de legalidad
- la reiteración en las reformas a la LA acerca de proporcionar el valor de las mercancías a importar a la autoridad, y sancionar, de manera indiscriminada, por decir lo menos, asuntos vinculados con la base gravable, hace pensar que la automatización en la operación aduanera es tan solo el instrumento para crear una gran fuente de fiscalización
- el hecho de que el artículo 17-A de la Ley de Comercio Exterior permita cumplir con las regulaciones y restricciones no arancelarias, por medio de documentos o con medios electrónicos, incluso que el artículo 69-C de la Ley Federal del Procedimiento Administrativo sostenga que en los procedimientos administrativos el gobierno tolerará promociones por escrito o por medios electrónicos, lo cual aplicaría, por ejemplo a asuntos relativos a prácticas desleales de comercio internacional, nos induce a pensar que es conveniente que co-existan por un tiempo los dos sistemas (electrónico y físico), en tanto se solucionan algunos de los problemas legales, económicos y tecnológicos expuestos en estas conclusiones
- es indudable que en contra de las revisiones electrónicas notificadas a través de la FIEL del funcionario competente proceden los mismos medios de impugnación que para actos tradicionales, ya que la LA señala que la FIEL produce los mismos efectos que la firma autógrafa. Evidentemente la comprobación del acto reclamado, en cuanto a fondo y forma, se torna compleja, por multitud de razones, entre ellas, las mencionadas en los comentarios que se vertieron acerca de las notificaciones electrónicas ¿Es entonces la intención despojar al particular de sus derechos?
- no hay mejor opción para el desarrollo de un país que el avance tecnológico, pero cimentado en normas jurídicas justas, claras y equitativas, para particulares y para gobierno, ¿usted qué opina?
