Consideraciones previas
Desde que el fenómeno económico y comercial de la República Popular de China se empezó a gestar, el mercado mexicano constituyó un objetivo fundamental dentro de sus proyectos de exportaciones y expansión comercial debido principalmente a la estructura demográfica del sistema fiscal, así como las características en la actuación de las autoridades aduaneras de nuestro país.
Fue por esto que cuando por motivos políticos y económicos la Organización Mundial del Comercio (OMC) informó del proceso de adhesión de ese país al organismo, el gobierno mexicano tuvo reparos en otorgar su consentimiento para el ingreso respectivo.
No obstante, el ingreso se concretó oficialmente el 11 de diciembre del 2001, constituyendo así un cambio radical en los procesos de regulación internacional de los flujos comerciales, no solamente de las mercancías sino también de servicios y aspectos relacionados con la propiedad intelectual.
Al ingresar China a la OMC, una gran cantidad de rubros relacionados con el comercio internacional cambiaron, y dichos ajustes alcanzaron a la normatividad imperante en el comercio exterior y la operación aduanera mexicana.
En efecto, nuestro país tuvo que diseñar un “blindaje” jurídico y operativo especial para regular las importaciones originarias de China, a través de medidas que generaron la impresión de protección a la planta productiva nacional que pueden resumirse en la siguiente lista, sin que tal síntesis prejuzgue sobre su conveniencia o inconveniencia y menos aún sobre su legalidad e impacto económico, no sólo para el productor nacional sino para la economía de México en su conjunto:
- obtención de una dispensa de seis años para poder seguir aplicando cuotas compensatorias a la importación de mercancías de origen chino, cuando éstas se realizaran en condiciones de prácticas desleales de comercio internacional.
Todos los comentarios y análisis sobre el tema de China realizados en esta colaboración y en general que se han externado en los últimos meses sobre el tema, derivan de la “estrategia” sui generis del gobierno chino de exportar mercancías en condiciones de dumping o discriminación de precios, e incluso a través de subsidios o subvenciones, que en el caso único de ese país se materializan en el comercio internacional de manera especial debido a la estructura de su economía, y constituyen el resorte inicial de todos los procesos legales y comerciales que sobre el tema se han implementado
- creación de un sistema especial de determinación de país de origen de mercancías importadas y su certificación para efectos de las cuotas compensatorias
- integración de un sistema para establecer precios estimados en las mercancías de importación, y requerimiento, en algunos casos, de la apertura de una cuenta aduanera de garantía
- apertura de un Padrón de Importadores de Sectores Específicos, identificando aquéllos en los que este tipo de importaciones afectaban más a la planta productiva nacional
- diseño de un sistema mexicano de defensa contra prácticas desleales de comercio internacional más ágil y dotado de mayores recursos
- operación de un sistema de Avisos previos de Importación para diversos productos y con ciertos valores para obstaculizar su ingreso al país
- realización de una política de planeación y programación de auditorías en materia de comercio exterior para perseguir las importaciones que hubieren falseado su origen y por lo tanto hubieran evadido el pago de cuotas compensatorias
- estructuración de una administración aduanera que a través de procedimientos inhibiera la importación de productos de tal origen en condiciones de prácticas desleales de comercio internacional
- implementación de un sistema especial de verificación de valor de mercancías que permitiera atacar no solamente la práctica de falsear origen de la misma (triangulación), sino la llamada subvaluación o contrabando documentado
En la actualidad, un número importante de las medidas citadas ha dejado de tener efectos, en lo que podría considerarse como una simplificación administrativa en el comercio exterior y la operación aduanera o una invitación a incrementar las prácticas anteriormente aludidas.
Marco normativo
El marco normativo actual en la materia analizada ha cambiado en las últimas semanas y es definitivamente muy amplio y sobre todo muy interesante para su análisis.
El enfoque de estos comentarios está orientado a ubicar la naturaleza jurídica del Acuerdo por el que se implementa una medida de transición temporal sobre importaciones de mercancías originarias de China, que deriva del Acuerdo en materia de medidas de “remedio” comercial signado por ambos gobiernos y se concentrará en enunciar algunos “vicios” constitucionales que potencialmente se considera que contiene.
El marco normativo para entender el asunto comentado es el siguiente:
- artículo 133 de la Constitución Política
- Acuerdo relativo a la aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994
- Decreto por el que se aprueba el Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la República Popular China en materia de medidas de remedio comercial, firmado en la ciudad de Arequipa, Perú el primero de junio de 2008
- Decreto Promulgatorio del Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la República Popular China en materia de medidas de remedio comercial, firmado en la ciudad de Arequipa, Perú, el primero de junio del 2008
- Ley de Comercio Exterior
- Reglamento de la Ley de Comercio Exterior
- Acuerdo por el que se implementa una medida de transición temporal sobre las importaciones de diversas mercancías originarias de la República Popular China
- Acuerdo por el que se da a conocer el mecanismo de salvaguardia de transición contenido en el Protocolo de Adhesión de la República Popular China a la Organización Mundial de Comercio (aun cuando este acuerdo ha sido abrogado, aún se cita, ya que las disposiciones de carácter administrativo para instrumentarlo siguen vigentes)
- Acuerdo por el que se establecen las disposiciones de carácter administrativo para instrumentar el mecanismo de salvaguardia de transición previsto en el Protocolo de Adhesión de la República Popular China a la Organización Mundial de Comercio y su reforma
- Acuerdo por el que se da a conocer el Protocolo de Adhesión de la República Popular China a la Organización Mundial de Comercio
- Acuerdo por el que se establecen las normas para la determinación del país de origen de mercancías importadas y las disposiciones para su certificación en materia de cuotas compensatorias
- Acuerdo por el que la Secretaría de Economía emite reglas y criterios de carácter general en materia de comercio exterior
- Resolución que concluye el procedimiento de revisión de cuotas compensatorias impuestas a productos de origen chino
Como puede apreciarse, el marco normativo que regula la importación de mercancías que podrían estar sujetas al cumplimiento del pago de una cuota compensatoria o en su caso al ámbito de aplicación del Acuerdo de referencia sobre remedios comerciales, es muy amplio y ciertamente complejo, por lo cual su simple compilación es tan sólo una ayuda para el cabal entendimiento del Acuerdo que a continuación se analiza.
Medidas de transición temporal
Como ya se comentó, cuando China ingresa a la OMC en 2001, a México se le permite seguir aplicando cuotas compensatorias en la importción de productos chinos a los que desde 1993 su gobierno había determinado la existencia de prácticas desleales de comercio internacional.
Esta dispensa desde luego violentaba los principios básicos de la OMC, que indican que el comercio sólo debe regularse a través de aranceles, y excepcionalmente imponer otras medidas, como las cuotas compensatorias, cuando se compruebe la existencia de dumping y el consecuente daño a la industria nacional; sin embargo, siendo tan evidente lo anterior y en función de la solicitud del gobierno de México se permitió por un plazo perentorio, que venció el 11 de diciembre del 2007, seguir aplicando las mencionadas medidas de control a productos chinos encuadrados en aproximadamente 17 sectores industriales, de entre los que destacan: calzado, textil, juguete, bicicletas, herramientas, químico, entre otros.
Las medidas comentadas anteriormente fueron adoptadas con el fin de que el productor nacional se preparase ante la eventual eliminación de las cuotas compensatorias, a través de mecanismos financieros, legales y operativos que le permitieran competir con los productos originarios de China; sobra decir que ante las estrategias utilizadas por ese país la competencia en estas condiciones se vuelve imposible, de ahí la implementación de los mecanismos explicados.
De manera que el momento de desmantelar el sistema de cuotas compensatorias llegó y el gobierno mexicano adoptó una posición cuestionable desde el punto de vista estrictamente legal, pero plausible desde la óptica pragmática en la que abrió varios frentes de negociación política y jurídica, pues pudo mantener hasta el 15 de octubre del año en curso una serie de cuotas que debió eliminar en diciembre del año pasado.
Por el lado jurídico emprendió acciones encaminadas a revisar las cuotas compensatorias impuestas a productos de origen chino, con lo que acorde a nuestra legislación en la materia, fue posible continuar con la aplicación de las cuotas en el momento de su importación en la aduana respectiva.
Cabe señalar, sólo como recordatorio, que las cuotas compensatorias definitivas estarán vigentes durante el tiempo y en la medida necesarios para contrarrestar el daño a la rama de producción nacional, debiendo eliminarse en un plazo de cinco años contados a partir de su entrada en vigor, a menos que antes de concluir dicho plazo la autoridad hubiera iniciado un procedimiento de revisión anual (cuestión que se llevó a cabo), o un examen de vigencia de la cuota compensatoria, para determinar si la supresión de esa cuota daría lugar a la continuación o repetición de la práctica desleal.
Por el lado político se iniciaron las consultas con los sectores industriales interesados y se les propusieron diversos mecanismos de apoyo ante la inminente desaparición de las cuotas compensatorias aplicadas a productos chinos, en algunos casos desde hace más de 14 años, con lo que se intentó conseguir un consenso, aspecto siempre difícil en este tipo de negociaciones, pues lo que puede ser ventajoso para un sector no lo es para los demás; asimismo, se entablaron pactos con el gobierno chino en el seno de la OMC, lo que llevó finalmente al acuerdo en materia de medidas de remedio comercial y a las de transición temporal sobre importación de mercancías originarias de esa región.
No es el objetivo de este artículo analizar las disposiciones jurídicas mencionadas en el párrafo que antecede, toda vez que IDC ya lo ha efectuado en números anteriores, por lo que este análisis se concentra en aquellos aspectos de tales disposiciones que se consideran presentan vicios de constitucionalidad y que en nuestra opinión merecen el interés del lector.
Es sabido que es tenido por inconstitucional todo acto o norma cuyo contenido está en contradicción con la Constitución Política, y por lo tanto es menester comentar esos aspectos que desde nuestro punto de vista pudieran caer en esta categoría y que se encuentran previstos en las disposiciones jurídicas aludidas.
Aspectos básicos de las medidas de remedio comercial
El acuerdo entre México y China sobre medidas de remedio comercial abarca tres aspectos básicos:
- finalizan las medidas antidumping contenidas como reserva (dispensa) en el Anexo 7 del Protocolo de Adhesión de China a la OMC, ya que concluyó su vigencia el 11 de diciembre del 2007
- a más tardar el 15 de octubre del 2008 México deberá revocar las medidas antidumping sobre bienes originarios de China clasificados en diversas fracciones arancelarias
- se implementará una medida de transición sobre ciertos bienes que antes pagaban cuotas compensatorias y que deberá eliminarse a mas tardar el 11 de diciembre de 2011
Por su parte, el Acuerdo por el que se implementa la medida de transición temporal pretende ampliar el alcance del Acuerdo sobre Remedios Comerciales incorporando aspectos muy concretos de aplicación de la medida de transición, la cual es definida como la tasa ad-valorem, además de ser un aprovechamiento en términos fiscales.
Deficiencias detectadas
En el ámbito estrictamente jurídico, los siguientes tópicos se consideran, al menos irregulares, contenidos en las normas jurídicas de referencia:
- llama la atención que el Acuerdo de la medida de transición no hubiera sido expedido en su calidad de Decreto por el Presidente de la República en uso de las facultades que le confiere el artículo 131 constitucional, lo que habría disminuido la impresión de norma irregular que prevalece en el ánimo de muchos de los operadores del comercio exterior, sino como un Acuerdo firmado por el Secretario de Economía
- se perfila el nacimiento de otra figura del Derecho Fiscal llamada “medida de transición”, que no existe en Ley alguna, sino en un simple Acuerdo Administrativo; en este punto debe puntualizarse que en el Acuerdo sobre Medidas de Remedio Comercial también se incluyen las tasas ad-valorem a pagar, por lo que al incluirse las tasas en el acuerdo internacional lo hace autoaplicativo, cuando debiera ser heteroaplicativo, y además el hecho de repetir su contenido en el acuerdo administrativo provoca una problemática en su impugnación, esto es, si se impugna el acuerdo el juzgador puede considerar la supremacía del tratado para declararlo improcedente
- lo que se considera inconstitucional, o para algunos al menos irregular, se encuentra en el cobro mismo de la tasa ad-valorem, hoy llamada medida de transición; baste un ejemplo:
La fracción arancelaria 8712.00.02 es aplicable a la importación de bicicletas para niños, que siendo de origen chino estaban obligadas a pagar una cuota compensatoria definitiva de 144%, y que ahora en la medida de transición para su primer período se calcula en 80%; no se explica qué llevó a la autoridad a determinar ese porcentaje como medida idónea ni de donde salieron los argumentos jurídico-fiscales para considerarlo viable, y sobre todo legal
- la base gravable para el pago de la medida de transición será el valor en aduanas de la mercancía, tema de suyo controvertido, pues es sabido, dicho valor incluye normalmente los gastos incrementables en el proceso de importación, como lo son el flete y seguros, y es obvio que estas medidas no están enfocadas a gravar tales servicios, sino únicamente el valor comercial de la mercancía facturada desde China
- se prevén de manera irregular valores mínimos para algunos tipos de calzado, estableciendo que dependerá de su valor (que es arbitrario), el pago o no de la medida de transición
Corolario
Sólo como corolario para las diversas irregularidades que se presentan en las disposiciones mencionadas, es menester hacer alusión a las problemáticas vinculadas con: las múltiples excepciones en el pago de la medida de transición, dependiento de la fracción arancelaria, así como la opacidad con la que se manejaría el pago del IVA en las importaciones definitivas por las cuales se esté obligado al pago de tal medida, en lo concerniente a us inclusión o no de4ntro de la base gravable; el hecho de precisar si las importaciones temporales estarían sujetas al pago d ela medida o no, aunado a la convivencia legal de la terminación abrupta de los procedimientos de revisión de cuotas compensatorias.
Como puede observarse, estas disposiciones presentan vicios dignos de estudio en virtud de ir en contra de normas constitucionales tan importantes para el sistema jurídico mexicano como lo son los artículos 14, 16 y 31 de la Constitución Política, amén de presentar también signos de contradicción con otros ordenamientos de nuestro marco legal, tanto en el ámbito aduanero y de comercio exterior como en el fiscal.
