Acta final, prepare su defensa

En seguimiento con el desarrollo de una visita domiciliaria en materia de comercio exterior, el licenciado Luis Fernando Martínez Serna¹, encargado del área de comercio exterior y aduanas en la oficina de Monterrey del despacho Basham, Ringe y Correa, S.C. revisa los elementos del acta final levantada por la autoridad y con la cual concluye el proceso de la visita domiciliaria, etapa importante que incide en la defensa que pudiese adoptar posteriormente el importador.

Preámbulo

La actual crisis importada de los Estados Unidos de América (EUA) ha provocado que empresas mexicanas busquen otros mercados donde vender sus productos y no centrarse sólo en los EUA. En este despacho se es testigo del esfuerzo de corporaciones nacionales para explorar mercados que el gobierno federal acercó con la firma de diversos tratados comerciales. Probablemente la crisis hubiera sido más difícil si éstas no hubieran tenido tales opciones.

El punto a llegar es, que con o sin crisis el intercambio comercial internacional seguirá creciendo en los próximos años. Esta es razón suficiente para que los importadores y exportadores conozcan el marco legal. Como practicante apasionado de la materia, es de admitir que la legislación es vasta, compleja y cambiante; sin embargo, en las siguientes líneas se analizan partes de un oficio expedido por una autoridad fiscal (el documento completo se podrá visualizar en idconline.com.mx) y se comparte con el lector algunas obligaciones importantes, consejos prácticos y recomendaciones para una defensa eficaz, con el lenguaje menos técnico posible.

También se incluyen decisiones de juzgadores mexicanos aplicando la ley, que técnicamente se conocen como tesis y jurisprudencia.² La diferencia entre una y otra es el nivel de trascendencia de cada una de ellas, que más adelante se explica.

Antes de iniciar es importante mencionar que México tiene un tradición legal predominantemente civil, donde el juzgador (poder judicial) no puede hacer ley como lo hacen los juzgadores en el sistema común (como en Inglaterra e India) y deben limitarse a interpretar lo que dice la ley, sea ésta buena o mala, teniendo o no lagunas. Sin embargo, toda sentencia por parte de un juzgador requiere que interprete lo que dicen las leyes, y guste o no, mediante su interpretación se “crea ley”. Por esta razón, se incluyen pies de página con estas interpretaciones que “crearon ley” para que el lector conozca en la práctica la aplicación de la legislación aduanera y de comercio exterior en México.

Órganos jurisdiccionales

Es preciso aclarar que en México a nivel federal existen dos órganos principales que ejercen la función jurisdiccional, es decir, que resuelven controversias. Uno de ellos es el Tribunal Federal de Justicia Federal y Administrativa (TFJFA), que técnicamente pertenece a la rama administrativa, es decir depende del Presidente de la República, aunque son autónomos en sus decisiones. Una de las justificaciones para la existencia del TFJFA es que los magistrados que la componen conocen muy bien la compleja legislación gubernamental y administrativa. El TFJFA está compuesto por una Sala Superior y varias Salas Regionales, y principalmente resuelve conflictos entre particulares y dependencias gubernamentales por violaciones a las leyes mexicanas. El criterio que hace una Sala del TFJFA al resolver un caso, se le llama una tesis. Estas tesis sirven de guía interpretativa en las que las demás Salas pueden basarse para resolver asuntos similares, de lo contrario deben de justificar sus razones de porque no compartieron el mismo criterio. Cuando una tesis se utiliza en el mismo sentido por tres ocasiones sin interrupción, ésta se convierte en jurisprudencia del TFJFA (coloquialmente unos practicantes llaman a éstas tesis y jurisprudencia “administrativa”, porque repito, el TFJFA pertenece al poder administrativo). Esta jurisprudencia es obligatoria únicamente para las Salas del mismo TFJFA, siempre y cuando no sea contraria a una jurisprudencia del Poder Judicial Federal, que como se ve en el siguiente párrafo, hace la interpretación definitiva de la ley.³

El otro es, el Poder Judicial de la Federación (PJF), conformado por una Suprema Corte de Justicia de la Nación y los Tribunales de Circuito, entre otros órganos jurisdiccionales, es propiamente unos de los tres poderes de la federación, encargado de la interpretación de ley, superior al TFJFA. El PJF se caracteriza por juzgar en materia de violaciones del gobierno a la Constitución mexicana y tener la última voz interpretativa de la ley. Los criterios que sostienen las salas de la Suprema Corte de Justicia o los Tribunales Colegiados de Circuito se les llaman tesis. Estas tesis también sirven de guía interpretativa para otros juzgadores dentro del PJF al momento de dictar sentencias, y si deciden no respetarlas deberán quedar claras las circunstancias fácticas distintas y la ley que aplica en dicho caso. Cuando una tesis se utiliza en el mismo sentido por cinco ocasiones sin interrupción, ésta se convierte en jurisprudencia del PJF. La jurisprudencia del PJF es obligatoria para todos los juzgados y tribunales en el país, de todos los niveles.⁴ La jurisprudencia creada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación tiene mayor jerarquía que la jurisprudencia creada por los Tribunales Colegiados de Circuito.

Revisión del oficio

Ya en lo que nos ocupa, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) tiene facultades para comprobar el cumplimiento de la legislación aduanera y de comercio exterior. Las facultades de la SHCP, como autoridad aduanera incluyen:

• reconocimiento aduanero durante la importación o exportación, que puede resultar en un embargo (cuando se embarga se le llama Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera –PAMA–) o en una toma de muestra de la mercancía a importarse porque no es fácil distinguir el producto ⁵
• verificación de mercancía en transporte
• visita domiciliaria

En este caso se analiza una visita domiciliaria, conocido comúnmente como una “auditoría”, durante la cual se embarga mercancía y se inicia paralelamente un PAMA.

Formalidades del acta

No obstante que el oficio mencionado (del cual se irán mostrando sólo los extractos alusivos al comentario del colaborador) tiene diversos errores de formalidad que la SHCP está obligada a seguir (como la confusión si es un acta de inicio de visita o el acta final de la visita domiciliaria), es importante que la defensa legal le dé prioridad al fondo del asunto. De no hacerlo, existe la posibilidad de que la autoridad inicie nuevos procesos, aunque ahora sí cumpliendo las formalidades y resultando en más molestias para los contribuyentes. Esto es aún más importante en una defensa en materia aduanera porque las formalidades son ligeramente menores a las que tiene que cumplir la SHCP en auditorías donde se revisa el pago de otros impuestos (sobre la renta o al valor agregado).

Identificación de los visitadores

Lo primero que ocurre es la presentación de los visitadores en el domicilio. El contribuyente tiene derecho a cerciorarse de que se encuentra frente a personas quienes efectivamente representan a la SHCP, así que en el acta correspondiente debe constar que los visitadores exhibieron sus identificaciones, la vigencia de las mismas, el nombre y puesto de quién las expidió y las normas en las que se fundamentó para expedirlas. ⁶

Como regla general, para que una visita domiciliaria sea legal, debe llevarse a cabo en días y horas hábiles. Según el Código Fiscal Federal (CFF) por horas hábiles se entiende entre las 7:30 y 18:00 horas.⁷ Sin embargo, si se trata de autoridades aduaneras, entonces las 24 horas del día y todos los días del año se consideran hábiles.⁸ Esto último tiene sentido porque el riesgo para el fisco mexicano y la industria nacional es grande dado que mercancía de procedencia extranjera puede ser transportada y “desaparecida” con facilidad.

Las visitas domiciliarias pueden durar hasta un máximo de 12 meses. No obstante, hay casos en los que éstas se pueden suspender o prorrogar (por ejemplo: si, estalla una huelga, se interponen medios de defensa o se requiere información del extranjero, entre otras causas).

Las órdenes de visita deben señalar claramente los impuestos y contribuciones al comercio exterior que se estarán revisando durante la misma, además de los períodos en revisión, en caso contrario estarían violando el principio de certeza jurídica.⁹

Durante el transcurso de una visita domiciliaria, las autoridades pueden levantar actas parciales o complementarias para hacer constar distintas circunstancias, hechos u omisiones que se observen en la visita. La visita termina con un acta final¹⁰ y una copia debidamente firmada de la misma deberá dejarse,¹¹ así como del resto de las actas parciales. Una vez levantada el acta final, no se podrán levantar más actas parciales o complementarias sin que primero se emita una nueva orden de visita. A partir de notificada el acta final, la autoridad solamente cuenta con un plazo de seis meses para determinar la cantidad del crédito fiscal según las irregularidades que detectó.

Desarrollo de la visita

Durante la visita el personal de la SHCP realiza un recorrido de las instalaciones y hace una inspección ocular de las mercancías a la vista. De conformidad con el artículo 59 de la Ley Aduanera (LA), todo importador deberá mantener un sistema de control de inventario. Se hace notar en el oficio transcrito que la persona visitada no lleva un sistema de control de inventarios, por lo que es acreedor a una multa de conformidad con los artículos 59, 185-A y 185-B de la LA.

En el oficio de inicio de la visita domiciliaria, la autoridad debe señalar claramente cuál es el domicilio que será visitado. Únicamente podrá inspeccionarse el citado en el acta. Para visitar lugares adicionales, es necesario que la autoridad le notifique previamente y por escrito al visitado.¹²

Al hacer el recorrido, la autoridad podrá seleccionar activos aleatoriamente¹³ para que el poseedor¹⁴ pruebe la legal “tenencia, transporte o manejo” de la mercancía. Para lo cual, el contribuyente visitado podrá mostrar:

• pedimentos de importación con sus anexos
• nota de venta expedida por autoridad fiscal o institución autorizada o factura expedida por empresario establecido y con Registro Federal de Contribuyentes que reúna los requisitos que establece el CFF

En este sentido, el CFF establece que la factura de un bien extranjero vendido en territorio nacional deberá contener la información de cómo se importó ese bien a México, esto es:

• número y fecha de pedimento de importación
• aduana por la cual se introdujo la mercancía

Lo anterior es únicamente aplicable para ventas de primera mano; en ventas de segunda mano y demás no será necesario incluir esta información.¹⁵ No obstante, se recomienda que en las ventas de segunda mano y en adelante, la factura contenga la leyenda “no son ventas de primera mano” para así auxiliar al funcionario durante una visita y prevenir mayores problemas.

Irregularidades

Ahora bien, el oficio transcrito señala una supuesta irregularidad detectada en los pedimentos de los bienes que la autoridad identificó durante la inspección, y que declaraban que cierta mercancía es originaria de Taiwán. Sin embargo, durante la revisión física la autoridad detectó que la mercancía tenía un marcado de país distinto al de los pedimentos. Los bienes señalaban a China como el país productor, por lo que la autoridad argumentó que en los pedimentos existen datos inexactos que la LA sanciona con una multa (artículos 184, fracción III y 185 fracción II). La discrepancia entre el país de origen señalado en el pedimento de importación y el país marcado en el producto puede tener como resultado que la autoridad argumente otro tipo de infracciones y no la de datos inexactos, y así tratar de imponer mayores sanciones.

En nuestra experiencia, bajo los mismos hechos señalados en el acta, la autoridad intenta argumentar que los pedimentos mostrados no son los que corresponden a la mercancía y por consiguiente el visitado no probó la legal estancia de los bienes señalados, o argumentan que los bienes son originarios de China y como consecuencia no se pagaron las contribuciones al comercio exterior que correspondían. En ambos casos se inicia un PAMA, se embarga la mercancía y la autoridad intenta cobrar los supuestos impuestos omitidos, multas, recargos y actualizaciones. Consecuentemente somos de la opinión que en este caso la autoridad actuó con mesura a favor del contribuyente.

Más adelante la autoridad hace constar en el acta final que existe otra irregularidad, derivada de una supuesta violación de Norma Oficial Mexicana (NOM), de las llamadas “de información comercial”. Existe una gran cantidad de NOM´s publicadas en México, y todas tienen el fin común de crear estándares de calidad obligatorios para productos y procesos. En este supuesto, la NOM que argumenta la autoridad se incumplió es la NOM-004-SCFI-1994, que establece requisitos que deben cumplir las etiquetas de productos textiles.

Según los visitadores, las etiquetas de algunos de los productos que se tienen a la vista dicen que contienen “nylon” (palabra en inglés) y que la palabra correcta en español que debió usarse es “poliamidas”, y por consiguiente embargaron la mercancía al iniciarse un PAMA. Evidentemente este argumento de la autoridad es débil toda vez que el anglicismo “nylon” no genera confusión en el consumidor y toda vez que la palabra “nailon” es utilizada en la legislación aduanera y de comercio exterior, como es el caso de la Ley de los Impuestos Generales de Importación y Exportación que describe éste hilo como nailon o poliamidas indistintamente. También se puede argumentar que fue error de dedo, dado que la legislación de comercio exterior mexicana permite en algunos casos una tolerancia de hasta tres dígitos en la descripción de la mercancía.

Como se mencionó con anterioridad, un PAMA puede iniciar durante el despacho aduanero cuando la autoridad realiza el primer reconocimiento, o durante la verificación de mercancía en transporte, o incluso durante una visita domiciliaria, como en este caso. Ahora bien, el PAMA se rige por reglas de proceso distintas a las reglas de proceso de la visita domiciliaria, en otras palabras el PAMA se convierte en un proceso paralelo a la visita con los detalles que abajo se indican.

Medios de defensa

En una visita domiciliaria las autoridades pueden considerar que existen irregularidades. Tales irregularidades se pueden traducir en cuantiosas multas, recargos y adeudos de contribuciones después del final de la visita cuando se determina el crédito fiscal. Durante el desarrollo de la visita, esto es mientras se están expidiendo las actas parciales, el contribuyente puede desvirtuar las conclusiones de la autoridad, en el caso que nos ocupa mediante la presentación de escritos con alegatos y anexando pruebas. Más aún, después de concluida la visita al emitirse el acta final, pero hasta antes de la liquidación, es posible seguir presentando más escritos con pruebas y argumentos de que el contribuyente actuó bajo el campo normativo.¹⁶ En caso que la autoridad revisora insista en la existencia de irregularidades, el contribuyente puede litigar el caso ante tres instancias escalonadas, mediante el:

• recurso de revocación que resuelve la misma autoridad
• juicio de nulidad fiscal ante el TFJFA
• juicio de amparo, ante el poder judicial federal

En el caso del PAMA, la Ley otorga un plazo de 10 días hábiles para ofrecer pruebas y alegatos por escrito. Por comodidad, rapidez y precio, es común que el importador permita que su agente aduanal se encargue de litigar el PAMA (sobre todo si se inicia durante el reconocimiento aduanero). Desafortunadamente, en muchos casos este recurso se desperdicia porque dicho prestador de servicios aduaneros no posee las herramientas para una interpretación armónica de la legislación, actividad que hace un abogado al combatir las conclusiones de la autoridad. El agente aduanal hace muchas cosas muy bien, pero la interpretación de la vasta legislación aduanera y de comercio exterior es mejor dejársela a los juristas. Por esto es recomendable que sea un abogado especialista en comercio exterior quien prepare las pruebas y alegatos para desvirtuar el PAMA, ya que es mucho más sencillo y económico obtener una resolución favorable cuando la controversia aún se encuentra en esta etapa administrativa. Después de presentado el escrito de pruebas y alegatos la autoridad que emitió el PAMA debe estudiar los argumentos de la defensa y resolver en no más de cuatro meses.

Comentarios finales

Con este breve análisis de un acta de visita domiciliaria, el lector se podrá dar cuenta que la materia aduanera y de comercio exterior es compleja. Las sanciones por infracciones en éstas son grandes, las multas generalmente rondan entre 130% y 150% de los impuestos omitidos, más recargos y actualizaciones. Aunque legalmente no es necesario que un abogado defienda al contribuyente mediante escritos de pruebas y alegatos presentados durante la vista domiciliaria y hasta antes de la declaración del crédito fiscal, se recomienda que sí sean abogados dado que se necesita una interpretación armónica de la legislación. Lo mismo aplica para la defensa de un PAMA, donde muchas veces el importador se vale de la experiencia del agente aduanal en el despacho aduanero, cuando pensamos que un abogado puede montar una defensa más sólida.

_____

_{^{1 Agradezco enormemente la ayuda de Rodrigo Baca Bonifaz para la redacción de este artículo
2 En México los Tribunales Colegiados y la Suprema Corte crean jurisprudencia
3  Artículos 75 al 79 de la Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo
4  Artículos 192 a 194 de la Ley de Amparo
5  Existía controversia sobre el tiempo que la autoridad tenía para notificar al importador los resultados que el estudio de la muestra arrojó, pero la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia dictó jurisprudencia en diciembre del 2008 cuyo rubro, o título dice: “ACTA DE IRREGULARIDADES DE MERCANCÍAS DE DIFÍCIL IDENTIFICACIÓN. DEBE NOTIFICARSE DENTRO DEL PLAZO DE 4 MESES, SIGUIENTES AL MOMENTO EN QUE LA AUTORIDAD ADUANERA RECIBA LOS RESULTADOS CORRESPONDIENTES A LOS ANÁLISIS DE MUESTRAS DE ESAS MERCANCÍAS, Y NO EN EL LAPSO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 67 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN.”}}

_{^{6  Una tesis del Tribunal Colegiado en materia Administrativa del Sexto Circuito de julio del 2000 establece:}}

^{_{ORDENES DE VERIFICACIÓN EN MATERIA ADUANERA. REQUISITOS DE IDENTIFICACIÓN DE LAS AUTORIDADES QUE LAS PRACTICAN. Si bien el artículo 44 fracción III del Código Fiscal de la Federación regula el procedimiento de las visitas domiciliarias y no el procedimiento administrativo en materia aduanera; sin embargo, se debe estimar que sí es aplicable a las autoridades que en términos del artículo 150 de la Ley Aduanera practican las} órdenes de verificación de vehículos de procedencia extranjera en tránsito por tratarse de un acto de molestia para el gobernado, de igual entidad que la de una visita domiciliaria. Por tanto, de acuerdo al principio general de derecho que rige, donde existe la misma razón debe existir la misma disposición, el contribuyente tiene derecho a cerciorarse plenamente de que se encuentra frente a personas que efectivamente representan a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y tienen facultades para practicar la revisión de su vehículo, siendo por ello importante el satisfacer con plenitud el requisito legal de identificación; requisito que sólo puede constatarse si su cumplimiento queda circunstanciado en el acta, es decir, hacer constar en las actas respectivas el cargo del personal actuante, fecha de las credenciales, precisando su vigencia, quién expide las mismas e indicar no sólo el órgano, sino su titular y la norma que le da competencia para emitir dichas identificaciones, así como todos los datos relativos a la personalidad de los visitadores y la representación con la que se ostentan; elementos con los que el visitado puede tener plenamente conocimiento de la personalidad de los visitadores y protegerse de posibles afectaciones a sus intereses jurídicos.}

^{Revisión fiscal 242/99.- Subadministrador de lo Contencioso “1” de la Administración Local Jurídica de Ingresos de Puebla.- 29 de mayo de 2000.- Unanimidad de votos.}

^{7  El rubro de una tesis del Tercer Tribunal Colegiado en materia Administrativa del Primer Circuito de noviembre de 1988 establece: “VISITAS DOMICILIARIAS. ACTA FINAL, OBLIGACION DE LAS AUTORIDADES DE ASENTAR EN ESTA LA HORA EN QUE SE INICIA, SUSPENDE, REINICIA Y CONCLUYE.”
8  Artículo 18 de la Ley Aduanera
9  Artículo 38, fracción IV del Código Fiscal de la Federación
10 Una tesis del Segundo Tribunal Colegiado en materia Administrativa del Segundo Circuito de febrero del 2000 establece:}

^{VISITA DOMICILIARIA. CONCLUYE CON LA EMISION DEL ACTA FINAL-  La visita domiciliaria como acto de autoridad dirigido a la revisión de la contabilidad del contribuyente, culmina con el levantamiento del acta final y no con la emisión de la resolución administrativa, que es el acto final del procedimiento fiscalizador de la autoridad exactora. Por tanto, si el acta final se emitió dentro del periodo de nueve meses posteriores al inicio de la visita domiciliaria, es inconcuso que no se viola el artículo 46-A del Código Fiscal de la Federación, vigente de mil novecientos noventa y cinco a mil novecientos noventa y siete.}

^{Amparo directo 22/99.- Francisco Antonio Bermúdez.- 28 de octubre de 1999.- Unanimidad de votos.- Ponente: María Dolores Omaña Ramírez, secretaria de tribunal autorizada por el Pleno del Consejo de la Judicatura Federal para desempeñar las funciones de Magistrada.- Secretario: José Antonio Abel Aguilar Sánchez}

^{11 El rubro de una tesis del Décimo tribunal colegiado en materia Administrativa del Primer Circuito de septiembre del 2000 establece: “VISITA DOMICILIARIA. DEBE ENTREGARSE AL VISITADO COPIA DEL ACTA FINAL CON LA FIRMA DE TODAS Y CADA UNA DE LAS PERSONAS QUE INTERVINIERON EN LA CITADA DILIGENCIA”}

^{12 El rubro de una jurisprudencia de la Segunda Sala de la Suprema Corte de la Nación de agosto del 2003 por contradicción de tesis establece: ”ORDEN DE VISITA DOMICILIARIA. NO ES GENERICA SI EL LUGAR O LUGARES QUE PRECISA PARA SU PRACTICA, CORRESPONDEN AL DOMICILIO FISCAL DEL CONTRIBUYENTE, AUN CUANDO SEÑALE QUE EL VISITADO DEBE PERMITIR A LOS VISITADORES EL ACCESO A LOS ESTABLECIMIENTOS, OFICINAS, LOCALES, INSTALACIONES, TALLERES, FABRICAS, BODEGAS Y CAJAS DE VALORES, PUES SE ENTIENDE QUE SE UBICAN EN EL LUGAR PRECISADO PARA LA VISITA.”}

^{13 El rubro de una de una tesis del Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa y Civil del Décimo Noveno Circuito de diciembre de 2006 establece: “EMBARGO DE MERCANCIAS DE PROCEDENCIA EXTRANJERA DURANTE LA PRACTICA DE UNA VISITA DOMICILIARIA. PARA EFECTUARLO ES NECESARIO TENERLAS A LA VISTA Y NO SOLO ACREDITAR SU EXISTENCIA A TRAVES DEL ANALISIS DE DOCUMENTOS”}

^{14 De conformidad con el artículo 1 de la Ley Aduanera, están obligados al cumplimiento de esa ley los “… propietarios, poseedores, destinatarios, remitentes, apoderados, agentes aduanales, o cualesquiera personas que tengan intervención en la introducción, extracción, custodia, almacenaje, manejo y tenencia de las mercancías…” extranjeras}

^{15  Mediante tesis de la primera sala regional del Noreste del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, publicada en julio de 1999 se establece:}

^{MERCANCIAS DE PROCEDENCIA EXTRANJERA.- DOCUMENTACION COMPROBATORIA TRATANDOSE DE VENTAS DE PRIMERA MANO}

^{El artículo 146 de la Ley Aduanera establece con qué documentos se puede amparar la mercancía de procedencia extranjera, indicando en su fracción III que puede serlo la factura expedida por empresario establecido e inscrito en el Registro Federal de Contribuyentes, la cual deberá reunir los requisitos que señale el Código Fiscal de la Federación. Por su parte, el artículo 29-A del referido cuerpo de leyes en su fracción VII indica que tratándose de ventas de primera mano de mercancías de importación, el comprobante fiscal debe contener el número y fecha del documento aduanero, así como la aduana por la cual se realizó la importación; por tanto, es suficiente que el actor exhiba la factura con los requisitos citados para acreditar la legalidad de la mercancía importada, resultando infundado el alegato de la representación fiscal en el sentido de que en el pedimento de importación que exhibe el demandante no se especifican las características de las mercancías materia del procedimiento administrativo en materia aduanera, pues resulta suficiente que la factura de los bienes reúna los requisitos del artículo 29-A del Código Fiscal de la Federación, incluyendo por supuesto el número y fecha del pedimento de importación y la aduana por la que ingresó al país la mercancía, pues en el caso se trata de ventas de primera mano; en tales condiciones resulta procedente declarar la nulidad del acto combatido, pues la demandante acredita la legal importación y tenencia de la mercancía que ampara la factura analizada}