Hacia una regulación adecuada en materia de conciliación comercial

Dentro de los principales medios alternativos de solución de controversias (MASC) se ubican aquellos que podemos calificar como “tradicionales” y los que no lo son tales como el pequeño juicio, el juicio privado, el arbitraje derivado, el juicio sumario ante jurado, el oyente neutral, la determinación por experto natural, la decisión no obligatoria, la adaptación de contratos y otros, nos comenta el Doctor Óscar Cruz Barney, investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, y ex presidente del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México A.C. (INCAM), quien refiere que los “tradicionales” son principalmente las consultas, la investigación, la mediación, la conciliación, los buenos oficios y la transacción extraprocesal.

Dentro de las ventajas de los MASC destacan:

• flexibilidad: esta permite optar por el MASC idóneo para cada caso y permite una amplia gama de soluciones que no necesariamente están dentro de las posibilidades de los medios jurisdiccionales o del arbitraje mismo

• concentración en los principales problemas a resolver: gracias a la intervención de terceros neutrales, expertos en las diferentes materias permite concentrarse en los puntos objeto de la controversia y evitar así la distracción en asuntos meramente procesales

• celeridad: los MASC ofrecen, gracias a su flexibilidad y concentración en los puntos principales en controversia, la posibilidad de resolver los conflictos de manera mucho más expedita que los medios jurisdiccionales y al ser producto de la voluntad de las partes, permiten una ejecución más rápida del acuerdo

• costos: los MASC resultan ser mucho más económicos que los mecanismos jurisdiccionales y/o arbitrales de solución de controversias, representando una mejor opción de acceso a la solución de conflictos

• conservación de la relación entre las partes: dadas las características de los MASC en donde se busca una fórmula ganar-ganar, es posible que las partes enfrentadas logren conservar sus relaciones de negocios

• confidencialidad: dada la intervención de terceros expertos, profesionales y con un alto sentido del honor, las partes pueden mantener la confidencialidad de su controversia, que en muchos casos puede versar sobre secretos industriales o tecnológicos

• control: en algunos MASC, las partes pueden mantener el control sobre el procedimiento, lo que no sucede con la intervención de las autoridades jurisdiccionales, e

• idoneidad de los árbitros: en el caso del arbitraje destaca como muy importante esta cualidad

Recientemente se ha discutido el texto del proyecto de Decreto por el que se expide la Ley General de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias y se adiciona un Título Quinto al Código de Comercio en materia de Conciliación Comercial. La Cámara Internacional de Comercio a través del Comité de Mediación de ICC México llevó a cabo una exitosa mesa redonda el 31 de mayo de 2017 en donde se analizó el contenido de la propuesta de este documento.  En la organización y desarrollo participaron la Asociación Nacional de Abogados de Empresa, Colegio de Abogados A.C., la Barra Mexicana, Colegio de Abogados A.C., el Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México A.C. y otras instituciones dedicadas a la mediación y el arbitraje.

Cabe mencionar que la idea es recibir en el derecho mexicano la Ley modelo sobre conciliación comercial internacional elaborada por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (CNUDMI o UNCITRAL).¹  Sin embargo, en el proyecto, la adopción se hace parcialmente, por lo que la recomendación es que se incorpore o se reciba en nuestro derecho de manera integral.

Una de las cuestiones planteadas fue la necesidad de determinar si lo conveniente es agregar un nuevo título al Código de Comercio o bien expedir una ley general en materia de conciliación comercial.

Esta no es una cuestión secundaria, la descodificación del derecho mercantil mexicano es un fenómeno que se ha venido presentando desde hace décadas y una ley general en materia de conciliación comercial abonaría a este proceso.

La adopción de la legislación marco señalada no sería tampoco una novedad en nuestro Derecho Mercantil, el Título Cuarto, artículos 1415 a 1463 del Código de Comercio tratan del Arbitraje Comercial. Originalmente adoptando en parte la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de UNCITRAL, además de algunas disposiciones del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, a raíz de las reformas llevadas a cabo en 1989 que lo adaptaron al arbitraje moderno. Sin embargo, y debido a que las reformas no tuvieron los resultados esperados el 22 de julio de 1993 se sustituyeron por una nueva reforma con la rúbrica arbitraje comercial. Con ella se incorporó sustancialmente la Ley Modelo más algunas disposiciones del Reglamento de Arbitraje de CNUDMI de 1976, en lo referente a costas y otras reglas de procedimiento.

Las disposiciones del Título Quinto (artículos 1501 a 1531 en el proyecto) se aplicarán a la conciliación comercial nacional e internacional, cuando el lugar de la conciliación se encuentre en territorio nacional, salvo lo dispuesto en los tratados internacionales de que México sea parte o en otras leyes que establezcan un procedimiento distinto. Conforme al numeral 1505 las partes podrán convenir en excluir o modificar cualquiera de las disposiciones del código sobre la materia.

Se establece que el conciliador será uno solo, a menos que las partes acuerden que haya dos o más conciliadores. Las partes podrán designar al conciliador o conciliadores por acuerdo mutuo, a menos que se haya convenido un procedimiento diferente para su designación.

En un momento dado, las partes podrán solicitar la asistencia de alguna institución especializada en mecanismos alternativos de solución de controversias de los poderes judiciales locales y el federal, privada o de alguna persona para la designación de los conciliadores, con la finalidad de que:

• les recomiende personas idóneas para desempeñar la función de conciliador, y

• efectúe el nombramiento de uno o más conciliadores

Evitar los conflictos de interés es fundamental en toda acción de los conciliadores, mismos que deberán excusarse para conocer de un asunto e informar a las partes, cuando se actualice alguno de los supuestos siguientes (de no hacerlo, los coniliadores quedarían sujetos a las sanciones administrativas previstas en la legislación o normatividad aplicable):

• tener interés directo o indirecto en el resultado del conflicto

• ser cónyuge, concubina o concubinario, pariente dentro del cuarto grado por consanguinidad, por afinidad o civil de alguna de las partes

• estar en la misma situación a que se refiere la fracción anterior respecto de los miembros de los órganos de administración cuando las partes o alguna de ellas sea una persona moral o, en su caso, de los socios ilimitadamente responsables

• mantener o haber mantenido, durante un año inmediato anterior a su designación, relación laboral con alguna de las partes, o prestarle o haberle prestado, durante el mismo periodo, servicios profesionales independientes

• ser socio, arrendador o inquilino de alguna de las partes

• cuando exista un vínculo de afecto o desafecto con alguna de las partes, sus parientes dentro del cuarto grado por consanguinidad, por afinidad o civil

• haber sido o ser abogado, persona de confianza, apoderado o persona autorizada de cualquiera de las partes en algún juicio presente o con antigüedad de un año

El artículo 1508 establece que las partes podrán determinar, por remisión a algún ordenamiento jurídico o por alguna otra vía, la forma en que se sustanciará la conciliación. De no haber acuerdo al respecto, el conciliador podrá sustanciar el procedimiento conciliatorio del modo que estime adecuado, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, los intereses que expresen cada una de las partes y la necesidad de lograr un arreglo rápido a la controversia.

Siempre, el conciliador deberá dar a las partes un tratamiento imparcial y equitativo, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

Acorde con la naturaleza de la conciliación y las responsabilidades del conciliador, éste podrá proceder, en cualquier etapa del procedimiento conciliatorio, a presentar propuestas para dar solución a la controversia.

Cabe destacar que las partes, el conciliador y los terceros incluidos que participen en la tramitación del procedimiento de conciliación, no podrán hacer valer ni presentar pruebas, ni rendirán testimonio en un procedimiento arbitral, administrativo, judicial o de índole similar en relación con:

• el acuerdo de conciliación

• las opiniones expresadas o las sugerencias formuladas por alguna de las partes en la conciliación respecto de un posible arreglo de la controversia

• declaraciones efectuadas o los hechos reconocidos por alguna de las partes en el procedimiento de conciliación

• propuestas de solución presentadas por el conciliador, en su caso

• declaración de alguna de las partes de estar dispuesta a aceptar la solución propuesta por el conciliador o por las partes, en su caso, y

• cualquier documento preparado únicamente para los fines del procedimiento de conciliación

El procedimiento de conciliación se dará por terminado al:

• solucionar las partes su controversia o conflicto, en la fecha en que el convenio de conciliación sea firmado

• efectuar el conciliador, previa consulta con las partes, una declaración en la que se haga constar que ya no hay razones para seguir intentando llegar a la conciliación, en la fecha de tal declaración

• declararle expresamente las partes al conciliador que es su voluntad dar por terminado el procedimiento de conciliación, en la fecha de tal declaración, o

• al declarar una parte a la otra u otras partes y al conciliador, si se hubiere designado, una declaración que dé por terminado el procedimiento de conciliación, en la fecha de tal declaración

Finalmente destacamos que el convenio de conciliación que resulte del procedimiento de conciliación traerá aparejada ejecución para su exigibilidad en vía de apremio ante los juzgados y dicho pacto tendrá fuerza de cosa juzgada.

Dicho convenio de conciliación deberá constar por escrito, y consignarse en documento firmado por las partes. Es importante señalar que la conciliación comercial podrá llevarse a cabo por medios electrónicos. Esperemos que se adopte la ley modelo de UNCITRAL en su totalidad.

 

1 Su texto en https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-conc/03-90956_Ebook.pdf