El 26 de abril fue aprobado por la Cámara de Diputados y turnado al ejecutivo federal para su publicación en DOF, un dictamen con proyecto de decreto por el que se adicionan diversas disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), comenta el Maestro Jesús Edmundo Coronado Contreras, coordinador de las áreas de Fiscal, Jurídico Corporativo y Comercio Exterior de IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral.
Dicho documento contempla añadir a los artículos 73 y 129 una nueva obligación para las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades anónimas respectivamente, que consiste en la presentación de un aviso en el Sistema de Publicaciones Mercantiles (SPM) de la Secretaría de Economía (SE) identificando al beneficiario final de las sociedades mercantiles.
Consideraciones de la reforma
Dentro de las motivaciones que dan origen a estas enmiendas se refiere que en la actualidad la mayoría de los países en el mundo se han mantenido receptivos hacia la necesidad de contar con información sobre el beneficiario final de las personas jurídicas.
Se señala que el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), ente intergubernamental establecido en 1989 por los ministerios y jurisdicciones de los estados miembros; trata de identificar vulnerabilidades a nivel nacional para proteger el sistema financiero internacional de usos indebidos, fijando estándares internacionales sobre la lucha contra el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y la proliferación de armas de destrucción masiva mediante recomendaciones.
Las recomendaciones del GAFI indican medidas esenciales que los países deben implementar para:
- identificar riesgos y desarrollar políticas y coordinación local
- luchar contra el lavado de dinero, el financiamiento al terrorismo y a la proliferación de armas de destrucción masiva
- aplicar medidas de prevencíón tanto para el sector financiero como para otros sectores específicos
- mejorar la transparencia y la disponibilidad de la información de titularidad de beneficio de las personas y estructuras jurídicas, y
- facilitar la cooperación internacional
El escándalo conocido como los Panamá Papers provocó que la Comisión Europea ampliara el alcance de su directiva para incluir que la mayoría de los tipos de empresa presente información de los beneficiarios; situación similar con el Reino Unido que en 2016 impuso la obligación de que se hiciera público mediante un registro en línea los beneficiarios finales de las personas morales. Adicionalmente, otros países como Afganistán, Francia, Ghana, Kenia, Nigeria, Países Bajos, Sudáfrica y Ucrania se comprometieron a hacer lo propio e introducir registros similares.
México forma parte del GAFI y ha sido evaluado por este en cuatro ocasiones (2000, 2003, 2008 y 2017-18). En la última de ellas, en especial a lo que son las recomendaciones 24 y 25 que analizan el marco jurídico de un país, a fin de identificar y transparentar el beneficiario final de las sociedades civiles o mercantiles, la nación presenta un adecuado nivel de cumplimiento en: revelar los tipos de sociedades; tener registros públicos con información de las sociedades; analizar los riesgos asociados a los tipos de sociedades; mantener información sobre el registro de sus accionistas; asegurar que la información esté actualizada, y generar espacios de cooperación internacional para permitir el acceso a la información de los registros públicos.
Sin embargo, están pendientes aspectos relativos a la identificación y transparencia del beneficiario final. Lo anterior porque conforme a nuestro marco legal, las sociedades no están obligadas a informar a las autoridades sobre quién es el beneficiario final, incluso el anonimato de los socios está protegido.
Pormenores de la reforma
Así, se incorpora una nueva carga a las sociedades mercantiles, en especial a las de responsabilidad limitada y a las anónimas, ya que la redacción de los artículos 73 y 129 de la LGSM quedaría de la siguiente manera:
Capítulo IV De la sociedad de responsabilidad limitada |
Capítulo V De la sociedad anónima SECCIÓN SEGUNDA De las acciones |
Artículo 73. La sociedad llevará un libro especial de los socios, en el cual se inscribirá el nombre y el domicilio de cada uno, con indicación de sus aportaciones, y la transmisión de las partes sociales. Esta no surtirá efectos respecto de terceros sino después de la inscripción.
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Artículo 129. La sociedad considerará como dueño de las acciones a quien aparezca inscrito como tal en el registro a que se refiere el artículo anterior. A este efecto, la sociedad deberá inscribir en dicho registro, a petición de cualquier titular, las transmisiones que se efectúen.
De la inscripción a que se refiere el párrafo anterior deberá publicarse un aviso en el sistema electrónico establecido por la Secretaría de Economía conforme a lo dispuesto en el artículo 50 Bis del Código de Comercio y las disposiciones para su operación.
La Secretaría se asegurará que el nombre, nacionalidad y el domicilio del accionista contenido en el aviso se mantenga confidencial, excepto en los casos en que la información sea solicitada por autoridades judiciales o administrativas cuando ésta sea necesaria para el ejercicio de sus atribuciones en términos de la legislación correspondiente. |
Según los legisladores al insertar dichos textos en la normatividad se atienden aspectos esenciales de las recomendaciones prioritarias del GAFI, tales como:
- desalentar la confianza indebida en las auto declaraciones de los clientes, y
- garantizar que la información adecuada, precisa y actualizada del beneficiario final de las personas y estructuras jurídicas mexicanas esté a disposición de las autoridades competentes de manera oportuna, requiriendo que dicha información se obtenga a nivel federal
Los legisladores precisan que quienes realizan las actividades y profesiones no financieras designadas (APNFD) como son los abogados y los contadores no se han desempeñado con el nivel de cumplimiento correcto respecto a sus obligaciones y presentan conocimientos limitados en la materia.
GAFI advierte que no se cuenta con el conocimiento técnico suficiente que demuestre una apreciación indicada sobre los riesgos del lavado de dinero y esa falta de estudio también se observa en el uso indebido de personas jurídicas. Incluso hay quienes al llevar a cabo APNFD consideran que no es su obligación identificar al beneficiario final.
Los legisladores creen que con la inserción de este texto se combate dicha situación y se abona en la lucha por erradicar el lavado de dinero mediante modelos societarios complejos y estructurados.
Las adiciones en comento entrarán en vigor a los seis meses contados a partir del día siguiente de su publicación en el DOF.
Crítica
Son varios los aspectos preocupantes de esta reforma, pues la imposición de esta nueva carga puede generar diversas consecuencias. En primer lugar, justamente el añadir una nueva obligación a la ya de por sí basta gama de requisitos que deben cumplir las empresas en diferentes materias.
Se pretende darle más funciones al SPM que tiene la SE con esta nueva obligación, pero habría que esperar si dicho portal tiene realmente la capacidad para manejar todos los avisos que serán presentados; tener la capacidad técnica y operativa no es algo sencillo, por eso justamente la Unidad de Inteligencia Financiera coadyuva con el SAT en lo relativo a la plataforma del portal antilavado. Es común en las plataformas gubernamentales la aparición de error tecnológicos, los cuales entorpecen el adecuado cumplimiento de obligaciones por parte de los particulares.
Lo anterior, por lo que hace a la parte operativa, pero también es preocupante el contenido de estas adiciones en lo referente a que la información será compartida con otras instancias de gobierno, lo cual permitirá a las autoridades contar con información de las personas y estructuras jurídicas mexicanas.
Ello, puede conllevar a una vulneración en la esfera jurídica de las personas, toda vez que las sociedades anónimas pierden el “anonimato” que les caracteriza. Un jurista estricto concluiría que con esto se desvirtúa y se socava una figura característica de nuestro sistema jurídico.
Si bien el nuevo párrafo tercero del numeral 129 señala que la SE se asegurará que los datos del accionista contenido en el aviso se mantendrán confidenciales, contempla también la excepción de que si otra autoridad judicial o administrativa solicita los mismos en ejercicio de sus atribuciones es factible proporcionarla.
Al actualizarse esa excepción entonces nos encontramos que no existe esa confidencialidad que indica el legislador, ya que las diferentes autoridades en un ánimo fiscalizador excesivo pueden requerir esa información, sin tener que contar con una razón suficiente para ello, más que el simple ejercicio de sus facultades.
Eso abre la puerta para que por ejemplo el fisco federal tenga todavía una actitud más agresiva frente a los particulares y exija con mayor firmeza el cumplimiento de obligaciones.
Los legisladores parten de la premisa que mientras esa información no se difunda o se haga pública no se pierde el carácter de “confidencial” al transmitirla a otra autoridad.
El adecuado manejo de los datos es uno de los grandes problemas que se enfrentan en la actualidad gracias a los adelantos tecnológicos y la dependencia con estos ha otorgado a los legisladores de todo el mundo la posibilidad de insertar este tipo de cargas para poder tener un control más efectivo sobre el actuar de los particulares.
Una vez que entren en vigor estas adiciones no sería de sorprenderse que se presenten diversos recursos que cuestionen su constitucionalidad, toda vez que incluso no se prevé como tal una sanción por incumplimiento en la presentación del aviso.
El dictamen que fue enviado al ejecutivo federal para su publicación en el DOF refiere que se prevé un mecanismo de interacción de las empresas con el gobierno para declarar (bajo pena de incurrir en delito por declaración en falsedad ante autoridad distinta a la judicial) los avisos sobre su estructura accionaria; por lo que no queda del todo claro si estamos ante una sanción de carácter penal o de qué naturaleza o consecuencias generaría el incumplimiento y quién será el responsable: el representante legal, los socios, la empresa o todos los anteriores.
Ante esto podemos concluir que se genera un escenario de incertidumbre jurídica porque incluso la autoridad deberá dar a conocer las reglas y demás pormenores para que las empresas puedan dar cumplimiento a esta obligación adecuadamente. Por ello será importante estar al pendiente de su publicación en el DOF y verificar si en el periodo de seis meses para su entrada en vigor son emitidos esos lineamientos para acatar esta nueva obligación.
Comentario final
Como se ha visto estas adiciones que están pendientes de publicarse en el DOF generan un escenario de incertidumbre y dudas respecto a su aplicación práctica. Puede que la intención del legislador no sea mala, pero su ejecución si demuestra muchas carencias.
Si lo que buscaban los diputados y senadores era dar cumplimiento a las recomendaciones del GAFI resulta más atinado hacer caso a lo contenido en el informe publicado en enero de este año, donde dentro de este se señala que el desconocimiento de los actores de las APNFD (abogados y contadores) en parte se debe a que el proyecto de ley para solicitar la membresía obligatoria a un órgano relevante para las profesiones (colegiación y certificación obligatoria) quedó trabado en el Senado.
Era más acertado imponer esa certificación y colegiación para exigir a estos actores que se especialicen en la materia de prevención del lavado de activos, que se sujeten a controles de ética y estándares profesionales, que imponer a las empresas nuevas cargas como la presentación de avisos para las empresas. Ello lo hacen porque incluir esta última representa una nueva herramienta de control y fiscalización de las actividades de los particulares, mientras que la colegiación nos brindaría a profesionistas y actores de la vida económica mucho más especializados y preparados que podrían cuestionar de manera más seria y efectiva el inadecuado accionar de la autoridad.
