Este concepto por su traducción al español como cumplimiento o cumplimiento normativo, hace alusión a su aplicación a personas morales, en vista de que estas deben cumplir con normatividad interna y externa a fin de dirigirse de manera ética.
Por definición, el Comité de Basilea dice que es una función independiente que identifica, asesora, alerta, monitorea y reporta los riesgos de cumplimiento en las organizaciones, es decir, el riesgo de recibir sanciones por incumplimientos legales o regulatorios, sufrir pérdidas financieras o pérdidas de reputación por fallas de cumplimiento con las leyes aplicables, las regulaciones, los códigos de conducta y los estándares de buenas prácticas.
La relación que guarda el lavado de dinero y la política de cumplimiento es el evitar que existan acciones que ameriten una sanción administrativa o realizar actividades contrarias a la ley e incluso que sean consideradas como actividades vulnerables.
En la actualidad este tema está presente en las empresas y es por esto que diversos especialistas compartieron su opinión a IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral desde los distintos sectores.
Mtro. Roberto Contreras Castillo
Socio de Contreras y Mendoza Abogados y miembro del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México, A.C.
Responsabilidad penal de las personas jurídicas
A partir de 2014 con la publicación del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) se introduce la posibilidad de imputarle un delito a una compañía y que tenga consecuencias jurídicas por ello. A pesar de que es una figura que no se encuentra reconocida por la constitución, dado que resulta difícil reconocer la culpabilidad porque la empresa no tiene voluntad propia y se debe distinguir si lo que se sanciona es la omisión o una acción.
Lo que se sanciona a las empresas es el no contar con un programa de cumplimiento por falta de control organizacional, por lo que las consecuencias son que sus empleados realicen acciones ilícitas que en la mayoría de las ocasiones son conductas delictivas.
En este sentido, es donde entra el compliance en virtud de que si una empresa no cumple con ciertas normas derivado de un descontrol organizacional puede cometer un delito y en su caso tener tanto una sanción pecuniaria como hasta la privación de la libertad de sus representantes.
Las consecuencias jurídicas2 pueden variar de acuerdo con el nivel de responsabilidad que se determine y pueden versar sobre:
- sanción pecuniaria o multa
- decomiso de instrumentos, objetos o productos del delito
- publicación de la sentencia
- disolución
- suspensión de sus actividades
- clausura de sus locales o establecimientos
- prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido o participado en su comisión
- inhabilitación temporal consistente en la suspensión de derechos para participar de manera directa o por interpósita persona en procedimientos de contratación del sector público, y
- amonestación pública
Modelos de imputación
¿Hasta dónde llega la imputación o cómo debe determinarse? Existen dos modelos de imputación, en dos momentos posteriores a la reforma de 2014:
- transferencia, es el señalado de 2014 hasta 2016 en el que debía primero sancionarse a un empleado (como persona física) y posteriormente a la empresa, forzando que primero debía existir la imputación a la persona física, e
- independiente, posterior a 2016. Se tiene esta forma separada en la cual se pueden llevar al mismo tiempo la imputación para una persona física y a su vez a la persona moral por el indebido control organizacional
Lic. José Antonio Mendoza Prieto
Socio de Contreras y Mendoza Abogados y miembro del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México, A. C.
Compliance y criminal compliance
Con esta rama del derecho se regula la omisión de las personas jurídicas. La diferencia de estas dos figuras radica en que compliance es la parte genérica y de ahí se desprenden tipos distintos de acuerdo con las ramas del derecho como datos personales, penal, fiscal o ambiental.
El objetivo del criminal compliance3 es que las empresas no sean el medio para cometer ilícitos; por citar solo algunos: delitos ambientales, fiscales, corrupción, lavado de dinero, patrimoniales, productos defectuosos, entre otros.
Se deben elaborar códigos de conducta y verificar que se cumplan. Su función debe ser preventiva, confirmando la ley y como una constitución de elementos de prueba para evidenciarlos en su caso ante las autoridades.
Código de cumplimiento
Su función debe ser preventiva, a su vez debe adecuarse a las necesidades y actividades de cada compañía, con el fin de que sea específico.
Previo a su desarrollo debe realizarse un análisis y detección de riesgos para detectar los incumplimientos.
En México, la única disposición que señala los parámetros y el contenido de un programa de cumplimiento es el Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Quintana Roo (CPELSQR) su artículo 18 Quinquies.
Los modelos de organización, gestión y prevención que son obligatorios deberán cumplir con:
- identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidas las conductas sancionadas por el CNPP
- adoptar protocolos o procedimientos que concreten el proceso en la toma de decisiones y de ejecución de las mismas para prevenir las conductas
- disponer de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos, así como compromisos de los órganos directivos o de administración para destinar recursos a la prevención de delitos
- imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al oficial de cumplimiento
- establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas de prevención, y
- realizar una verificación periódica del modelo y de sus eventuales modificaciones
Compliance officer u oficial de cumplimiento
Existe un deber de autovigilancia y su función principal es velar que se aplique el modelo de gestión o el código normativo.
Sus funciones radican en:
- identificar los riesgos posibles a los cuales se podría enfrentar la empresa y asesorarla
- prevenir a través de mecanismos de control estos riesgos
- vigilar, monitorear e informar la eficacia de los controles sobre el manejo de la actividad empresarial
- resolver todos los asuntos relacionados con el cumplimiento
Este oficial no garantiza que no se van a cometer conductas delictivas, solamente funciona como garante para custodiar y hacer que se cumpla la norma.
Los directivos y gerentes tienen a su cargo bienes jurídicos se podrían posicionar como garantes, es decir que debe garantizar el cumplimiento normativo.
El CPELSQR señala que debe existir esta supervisión confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y control, por lo que se entiende que debe ser un externo para que sea ecuanime. La única salvedad que marca dicho código es para las micro y pequeñas empresas, en las cuales estas funciones deben ser asumidas por el órgano de administración.
Mtro. Jesús E. Coronado
Coordinador de las áreas de Fiscal, Jurídico Corporativo y Comercio Exterior de IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral.
Ley antilavado
El lavado de dinero es el proceso a través del cual es encubierto el origen de los fondos generados mediante el ejercicio de actividades ilegales tales como tráfico de drogas, corrupción, trata de personas, entre otras.
El objeto de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI) es regular actividades riesgosas o consideradas como vulnerables; que son susceptibles de usarse para el blanqueo de capitales, por mencionar algunas, están las siguientes:
- juegos con apuesta, concursos y sorteos
- tarjetas de crédito o de servicios
- tarjetas prepagadas
- cheques de viajero
- préstamos o créditos con o sin garantía
- servicios de construcción, desarrollo o comercialización de bienes
- subasta y comercialización de obras de arte
- distribución y comercialización de todo tipo de vehículos (terrestres, marinos, aéreos)
- servicios de blindaje (vehículos y bienes inmuebles)
- transporte y custodia de dinero o valores
- derechos personales de uso y goce de bienes inmuebles
- recepción de donativos por parte de organizaciones sin fines de lucro
El compliance en materia antilavado comienza desde el acta constitutiva de la empresa, porque en ella se encuentran especificadas las actividades a dedicarse y se tienen que analizar si estas están en alguno de los supuestos de actividad vulnerable que generaran obligaciones. Al no tener un correcto control de cumplimiento, podrían verse inmersas en sanciones administrativas por abstenerse de cumplir con los requerimientos, por incumplir con cualquiera de las obligaciones establecidas y por la presentación del aviso en forma extemporánea o la omisión del plazo fijado por la ley.
Mtro. Rubén Flores Lira
Presidente de Voz Jurídica, Formación de Vanguardia A. C.
Sector Financiero
En este grupo el compliance es reciente y se enfoca al lavado de dinero y financiamiento al terrorismo; por ello, se le tiene como una rama compleja.
Se comienza a tratar en 1970 en Estados Unidos de América (EUA) con el Bank Secrecy Act que buscaba que los bancos reportaran actividades sospechosas; en aquel entonces no había una sanción.
El espíritu del sector es lograr los mecanismos necesarios para realizar un buen reporte a la autoridad y erradicar esta conducta ilícita y dentro del territorio nacional se contempla como un tipo penal en el numeral 400 Bis del Código Penal Federal.
Es así que el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) en conjunto con el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional llevaron a cabo opiniones para que México agregara controles más fuertes para prevenir este delito y establecieron cuatro sectores principales a considerar para el control normativo: auditorías, riesgos y marco jurídico internacional y nacional.
Oficial de cumplimiento en el sector mexicano
Al respecto la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV) otorga una certificación que va de la mano con la reforma financiera y sirve para todas las entidades y personas sujetas a la supervisión de la CNBV para verificar el cumplimiento de las leyes financieras y de las disposiciones que derivan de ellas.
Dentro de sus obligaciones están, tener:
- políticas de identificación y conocimiento del cliente o usuario
- integración, actualización y conservación de expedientes
- estructuras internas (recursos materiales y humanos)
- reportes y actas sobre situaciones detectadas
- contar con manuales de lavado de dinero y su actualización, además de un esquema de capacitación
Aplicación internacional
Dentro de los países más avanzados en el tema son los EUA, España y en Latinoamérica, Chile y Colombia.
Norma UNE 19601
Fue elaborada por el comité técnico CTN 307 Gestión de riesgos de la Asociación Española de Normalización y Certificación (AENOR).
Establece los requisitos y facilita las directrices para adoptar, implementar y mejorar continuamente las políticas de compliance penal, así como elementos del sistema de gestión.
Puede funcionar como parámetro para las actividades empresariales con el fin de detectar y prevenir delitos no solo en España, sino tomarla como referente para las organizaciones de otros países.
Resulta favorecedora, ya que en caso de que a la empresa le resulte de utilidad, entonces se puede extender el alcance del modelo de gestión que se tenga o que se pretenda implementar.
Directiva 2004/39/CE
Es una normativa expedida por el Parlamento Europeo y del Consejo, con enfoque a la industria financiera con el fin de señalar la función del compliance.
Contempla las condiciones en que las empresas de inversión y los bancos autorizados prestan determinados servicios con el fin de asegurar una buena calidad de ejecución de las operaciones de los inversores y de preservar la integridad y eficiencia general del sistema financiero.
GAFI
Establecido desde 1989, su mandato es fijar estándares y promover la implementación de medidas legales, regulatorias y operativas para combatir el lavado de activos, financiamiento del terrorismo y su proliferación, además de otras amenazas en el sistema financiero a nivel internacional.
Sus recomendaciones son medidas para los países y fijan un estándar internacional. Adicionalmente produce guías, mejores prácticas y brinda consejos que ayudan con la implementación de su normativa; a pesar de que no son obligatorias son valiosas cuando las empresas quieren blindar o comenzar con la implementación de un código de cumplimiento.
Conclusión
En resumen, las ventajas de tener un programa de cumplimiento o compliance en una organización son:
apoyar a las empresas en su cumplimiento con las normas aplicables de acuerdo con su giro y actividad, con el fin de que no cometan delitos que podría derivar en una sanción pecuniaria como hasta la privación de la libertad de sus representantes
- prevenir en lo general y en lo particular para que no existan conductas delictivas o ilícitas
- proteger a la empresa y dectectar riesgos a tiempo
- mantener una supervisión y vigilancia a través del oficial de cumplimiento
- incentivar una mayor competitividad por medio de estas medidas
- servir como evidencia para demostrar que existe un correcto control organizacional y que la persona actuó fuera de dicho control, y
- apoyar para excluir o atenuar la sanción
