Actualmente existen diversos procedimientos médicos que hacen posible la maternidad; sin embargo, se ha dejado de lado la protección del menor y el derecho de familia, porque la realidad ha superado a la legislación.
El procedimiento de inseminación artificial heteróloga es aquel en el cual una mujer es fecundada por un donador anónimo.
Sobre esta práctica la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha emitido una serie de criterios, a saber:
VOLUNTAD PROCREACIONAL. CONSTITUYE UN FACTOR DETERMINANTE EN LA FILIACIÓN DE UN NIÑO O UNA NIÑA QUE NACIÓ BAJO UN PROCEDIMIENTO DE INSEMINACIÓN ARTIFICIAL HETERÓLOGA, difundido en el Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Materia Aislada, Tesis Aislada, Tesis 1a./LXXVIII/2018 (10a.), Registro 2017285, junio de 2018. Aquí se precisa que para que exista la filiación entre el menor nacido por este procedimiento y el cónyuge varón debe existir la voluntad procreacional; es decir, el consentimiento que otorga el esposo para que la mujer se someta a la inseminación en el ejercicio del derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos. En consecuencia, el padre tendrá parentesco igual a aquel que normalmente adquiere por consanguinidad; esto es, una relación paternofilial auténtica.
Pero ¿cómo se debe plasmar ese consentimiento para que sea válido? Para los tribunales el consentimiento debe ser conforme a lo previsto en el artículo 1803 del Código Civil para el DF (ahora, la Ciudad de México), en donde se fija el mismo de manera general, por lo que será de manera expresa o tácita.
En esa tesitura, el único documento que puede acreditarlo es aquel en donde consta la expresión de ambos cónyuges para someterse al tratamiento previo al sometimiento de la técnica de reproducción asistida. Esto de conformidad con la tesis de rubro: VOLUNTAD PROCREACIONAL. FORMA EN LA QUE DEBE ACREDITARSE CUANDO LA LEGISLACIÓN RESPECTIVA NO REGULA LA FORMA EN LA QUE DEBA OTORGARSE (CÓDIGO CIVIL DEL DISTRITO FEDERAL APLICABLE EN LA CIUDAD DE MÉXICO), difundida en el Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Materia Aislada, Tesis Aislada, Tesis 1a./LXXX/2018 (10a.), Registro 2017286, junio de 2018.
Y qué pasaría si no quisiera realizar el reconocimiento del menor, la Corte precisó mediante el criterio de rubro: VOLUNTAD PROCREACIONAL. SU FUNDAMENTO DERIVA DEL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL DEL DERECHO A LA IDENTIDAD DE UN MENOR DE EDAD, difundido en el Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Materia Aislada, Tesis Aislada, Tesis 1a./LXXIX/2018 (10a.), Registro 2017287, junio de 2018, que el consentimiento del cónyuge varón es fundamental para constituir el vínculo jurídico y generar las consecuencias que corresponden a una auténtica relación paterno-filial, y con ello es imposible impugnar la paternidad ya consentida.
Como se aprecia, estas tesis hablan sobre la voluntad procreacional que no es más que la protegida por el artículo 4o. constitucional, así como que el bien tutelado mayor es el derecho a la identidad del menor de edad. Cuando la realidad sobrepasa al derecho es necesario que se adapte a la misma, para que se cumple su principal característica, es decir, que sea progresivo.
