Combate contra los EDOS y EFOS

La propuesta para inhibir la comercialización de CFDI’s que amparan operaciones inexistentes tiene varias aristas que ponderar
 .  (Foto: iStock)

Los particulares están obligados a contribuir al gasto público en términos del artículo 31, fracción IV de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de manera proporcional y equitativa a fin de que el Estado, mediante la recaudación de contribuciones, pueda dirigir esos recursos para satisfacer las necesidades sociales o de interés colectivo o de servicios públicos (salud, alumbrado, educación, etc…) en atención al Presupuesto de Egresos.

De igual forma, es un derecho fundamental de los contribuyentes que la carga tributaria sea correctamente distribuida entre todos los pagadores de impuestos, aseveró la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente (Prodecon).

No obstante, la evasión fiscal es la antítesis a dicho mandato, de ahí que su detección, explicación y acciones para la creación de mecanismos para reducirla sea de vital importancia para cualquier nación, México no es la excepción y en los últimos años el poder legislativo ha fortalecido a la autoridad hacendaria con figuras para poder combatir ese tipo de conducta.

Una de las prácticas más nocivas y agresivas que enfrenta la recaudación es la compraventa de facturas que amparan gastos que no existieron, esto fue descubierto desde hace varios años a partir de los modelos de riesgo detectados por la autoridad hacendaria.

Así en 2014, se creó el procedimiento de presunción de operaciones inexistentes mediante el cual el fisco federal puede suponer que no se materializó el bien o servicio descrito en el CFDI porque su emisor (EFO) no cuenta con los activos, personal, infraestructura o capacidad material directa o indirecta para producirlo o proporcionarlo, o está como no localizado; por ende, si el contribuyente no desvirtúa tal circunstancia, los comprobantes se dejan sin efectos.

Por su parte el receptor de los CFDI’s (EDO) debe corregir su situación fiscal, ya sea dando marcha atrás a la deducción o el acreditamiento, excepto si demuestra la materialidad del acto, de lo contrario el SAT podría ejercer sus facultades de comprobación y determinar el crédito correspondiente, además de configurarse la simulación de actos, y en consecuencia una posible defraudación fiscal (art. 69-B, CFF).

La aplicación de dicha presuntiva ha sido muy socorrida por la autoridad hacendaria para presionar a los contribuyentes que ante el peligro de perder la deducción o el acreditamiento y la configuración del delito de defraudación dejen de comprar facturas.

Sin embargo, a pesar del éxito legislativo al incorporar la figura descrita, en realidad algunos causantes continúan evadiendo el pago de impuestos, mediante el empleo de esa táctica que genera también una práctica desleal frente a quien cumple a cabalidad con sus obligaciones fiscales.

Lo anterior, porque en realidad la medida de control solo es para uno de los agentes que interviene en dichas transacciones, es decir, para el EDO y no para el EFO (empresa fantasma) al no importarle verse descubierto y dejar de operar, pues siempre existe la opción de crear una nueva empresa.

En consecuencia, la Prodecon lanzó una propuesta de modificación a la LIVA con el objeto de abolir el negocio que representa la comercialización de comprobantes para sus dos actores (EFO y EDO).

A continuación, se explica cómo opera la ingeniería fiscal implementada por los evasores, su problemática, la propuesta realizada por el Grupo Parlamentario del Partido Movimiento de Regeneración Nacional (Morena) que recoge el espíritu de lo expuesto por la Prodecon, además de ciertas precisiones sobre delincuencia organizada y la crítica que algunos expertos realizan a la misma.

Mecánica de compraventa de CFDI's

El modelo de riesgo identificado por la Prodecon respecto de la comercialización de facturas opera de la siguiente forma:

EFOS

(grupo de empresas que prestan servicios)

EDOS

No pagan el ISR e IVA por las transacciones inexistentes amparadas en los comprobantes que emiten con requisitos fiscales.
Este tipo de entes estructuran su negocio en distintas formas, aunque el símil es utilizar varias compañías para ocultar a la corporación evasora de los impuestos
Deducen o acreditan el monto supuestamente erogado, y reducen su base gravable, esto se traduce en una menor carga impositiva.
Posteriormente reciben en efectivo, a través de un tercero (EFO), la devolución de la cantidad erogada por el pago de
la factura, menos una comisión cobrada por el traficante
de comprobantes

Dos de esas empresas tienen un efecto fiscal neutro, porque si bien acumulan el ingreso al expedir el CFDI (vendido), también deducen una cantidad igual amparada en una factura que le emite otro EFO
Los accionistas reciben en efectivo el retorno del flujo de la factura, menos la comisión, evaden el ISR respectivo
Finalmente, una de las sociedades es quien evade el ISR e IVA, impuestos que evitó el EDO al comprar la factura
Cobran una comisión al EDO que puede ir del 4 % al 8 % del valor total de la operación


Para mayor comprensión del tema se esquematiza la manera en la que opera la mecánica descrita:

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 .  (Foto: IDC)

Proyecto del ombudsman fiscal

La Prodecon planteó que para inhibir la compraventa de CFDI’s es necesario restarle rentabilidad para los agentes inmiscuidos, haciendo incosteable ese negocio.

Para ello, a su consideración era indispensable que los siguientes sujetos estuvieran obligados a retener las dos terceras partes del IVA cuando reciban servicios independientes:

  • personas morales por los proporcionados por compañías, y
  • Federación, Ciudad de México, Estados y Municipios por los prestados por personas físicas como morales
  • Se exceptuaba de la retención a los servicios concedidos por los integrantes del sistema financiero.
  • La finalidad de los cambios era otorgar una mejor distribución de la carga tributaria entre los contribuyentes, mediante un esquema de retención de las dos terceras partes del IVA, en contratación de servicios independientes de personas morales; de igual forma la retención de impuesto a individuos con actividad empresarial cuando paguen el servicio independiente de personas morales.

En la actualidad la comercialización de CFDI’s es un negocio redondo porque la comisión es muy pequeña frente al monto de lo que pueden evadir los EDOS y robar los EFOS, por ende, la retención que planteó resulta mayor a la comisión que se cobra, esto haría prácticamente incosteable dicha práctica, aseguró la Prodecon.

El combate a las empresas fantasma ha generado expectativa por su transcendencia, para aclarar el panorama IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral, entrevistó al Subprocurador General de la Prodecon, Mtro. Edson Uribe Guerrero, quien respondió a las siguientes dudas.

Derivado de la experiencia que tuvo la Prodecon al estar con los diputados y exponer su iniciativa, ¿existieron algunos ajustes a lo originalmente planteado?

La propuesta inicial de la Procuraduría era una reforma que modificaba exclusivamente el artículo 1-A de la LIVA. El planteamiento fue sometido a una consulta pública para que todos los interesados pudieran externar sus opiniones. Esto generó eco en el sector empresarial, en el foro fiscal y en el poder legislativo, específicamente a través del grupo parlamentario de Morena.

Dada la retroalimentación que se obtuvo en la consulta pública, se hicieron algunas modificaciones a la propuesta original en conjunto con el diputado de Morena, Alfonso Ramírez Cuellar. El resultado de este esfuerzo coordinado fue presentado por la Procuradora Diana Bernal y el Diputado en comento el 26 de septiembre de 2018, en el marco del foro denominado “Corrupción y Empresas Fantasma: Propuesta de reforma legal para su combate eficaz”.

Ahí se expuso cómo opera la ilegal comercialización de comprobantes fiscales que amparan operaciones simuladas y la propuesta conjunta de Prodecon y Morena para acabar con esta práctica, consistente, en esencia, en que las personas físicas con actividad empresarial, las personas morales, la Federación, Ciudad de México, Estados, Municipios y sus organismos descentralizados, retengan y enteren dos terceras partes del IVA causado en la contratación de servicios, incluso un 10 % del monto del servicio, como pago provisional del ISR a cargo del prestador.

De igual forma, se planteó desde el punto de vista penal, elevar la pena de este delito en el CFF y catalogarlo como grave en la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada (LFCDO).
Ese día se informó que la consulta pública para hacer comentarios a esta nueva propuesta se extendía hasta el 12 de octubre. El contenido y textos pueden consultarse en la página de Internet de la Prodecon.

¿Considera viable que exista una política criminal para atacar la comercialización de facturas en conjunto con las reformas fiscales?

Podría ser una realidad de aprobarse la iniciativa planteada. El objetivo es combatir la comercialización de comprobantes fiscales no solo desde el punto de vista fiscal, sino también desde el ámbito penal, a saber:

Ordenamiento

Cómo

A quién castiga

CFF
Incrementar de dos a diez años de prisión, en lugar de tres meses a seis años, a quien expida, adquiera, o comercializa comprobantes que amparen operaciones inexistentes o actos jurídicos simulados
EFOS y EDOS
Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada
Incorporar como delito grave la expedición, adquisición o enajenación de facturas que amparen transacciones inexistentes


Es de subrayar que de lograrse considerar como grave este delito en la LFCDO, el imputado comprador o vendedor de comprobantes fiscales no podría enfrentar el proceso en libertad, ya que implicaría prisión preventiva.

¿La retención del IVA de las dos terceras partes podría afectar el flujo de efectivo de empresas prestadoras de servicio que no entran en el juego de compraventa de facturas?

Toda retención disminuye el flujo de efectivo; esa es precisamente su naturaleza y objetivo. Otra cosa es que afecte el patrimonio de los contribuyentes a quien se le hace dicha retención. Este tema no es nuevo, está superado. La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) confirmó la constitucionalidad del sistema de retención del IVA contenido en el artículo 1-A de la ley respectiva.

Quiero destacar que nuestra propuesta, además, hace una modificación importante al numeral 5, fracción IV de la LIVA para permitir el acreditamiento de las retenciones en el mismo mes en que se paguen las mismas. Es una ventaja considerable el disminuir el desfase del acreditamiento que actualmente existe en materia de retenciones.

Una cosa es perder flujo de efectivo y otra que, derivado de la retención, se afecte el patrimonio del pagador de impuestos. La iniciativa no “desnaturaliza” el IVA. Nada más alejado de la realidad. No lo digo yo, lo dice la Corte. Basta con leer la jurisprudencia de la
Segunda Sala en la que, insisto, reconoció la constitucionalidad del artículo 1-A de la LIVA.

El tema de fondo que quieren conservar es otro. Hay personas que no quieren dejar de financiarse con el IVA. Posiblemente les conviene que las cosas permanezcan en el estado en que están. En el foro que celebramos en San Lázaro, incluso, hubo un asesor fiscal que argumentó en contra de la propuesta, que con el IVA se financiaban los anticipos de remanentes distribuibles de su despacho de asesores: grave.

Iniciativa de reforma de Morena

La iniciativa que retomó el espíritu de lo propuesto por la Prodecon por parte del diputado Alfonso Ramírez Cuéllar, integrante del Grupo Parlamentario de Morena de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unión se sometió a consulta pública como Proyecto de Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la LIVA, LISR, del CFF y de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada.
Los cambios contemplan lo propuesto por el ombudsman fiscal y se incluyen otros novedosos a saber:

Ordenamiento

Propuesta

LISR
Las personas físicas con actividad empresarial, las morales, la Federación, la Ciudad de México, los Estados, Municipios y sus organismos descentralizados estarían compelidos a retener y enterar como pago provisional el 10 % de la contraprestación pagada por servicios prestados por otras personas.
La retención se podrá:
acreditar contra:
el pago provisional del mes respectivo
pagos provisionales de meses posteriores
impuesto a cargo del ejercicio
gravamen retenido a terceros
compensar contra contribuciones federales, o
solicitar en devolución el total del remanente
LIVA
Los siguientes sujetos estarían obligados a retener las dos terceras partes del impuesto cuando reciban servicios independientes:
personas morales y físicas con actividad empresarial por los proporcionados tanto por compañías como individuos
Federación, Ciudad de México, Estados y Municipios por los prestados por personas físicas como morales
Se exceptúa de la retención a los servicios concedidos por los integrantes del sistema financiero.
El IVA retenido y enterado podría acreditarse en el mes en que se hubiese efectuado el entero
CFF
La expedición, adquisición o enajenación de comprobantes que amparen operaciones inexistentes o
actos jurídicos simulados se castigaría de dos a diez años de prisión en lugar de tres meses a seis años

Ley Federal de Delincuencia Organizada
Se incorporaría como tipo penal la expedición, adquisición o enajenación de comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados, previstos en el artículo 113, segundo párrafo del CFF

Crítica de los especialistas

Algunos expertos miembros del Ilustre Nacional Colegio de Abogados (INCAM) y la Academia Mexicana de Derecho Fiscal (AMDF) se han pronunciado respecto del planteamiento de modificaciones a diversos ordenamientos tributarios para el combate contra los EFOS y EDOS.

A continuación, se reproducen sus comentarios:

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 .  (Foto: IDC)


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Conclusiones

La finalidad de los cambios sería otorgar una mejor distribución de la carga tributaria entre los contribuyentes, mediante un esquema de retención de las dos terceras partes del IVA, en contratación de servicios independientes de personas morales.

Asimismo, la retención de impuesto a individuos con actividad empresarial cuando paguen el servicio independiente de personas morales, explicó la Prodecon.

Si bien la iniciativa de reforma a los distintos ordenamientos tributarios es materia de consulta pública (vencimiento el 12 de octubre de 2018), es muy probable su aprobación por como está conformado el poder legislativo; sin embargo aún falta para que sea una realidad el combate a los EFOS y EDOS en los términos apuntados.

Por otro lado, en la discusión no debiera dejarse de lado los argumentos de los especialistas en cuanto a que no resulta acertada la iniciativa planteada por el ombudsman fiscal al desnaturalizar el IVA que grava el consumo y no a los elementos intermedios de la cadena de valor, así como a las empresas de servicios, cuyas erogaciones no necesariamente son en su mayoría exentas de ese impuesto como lo explicó la AMDF.

Tampoco debe soslayarse que el combate a la compraventa de facturas debe tener un enfoque de política criminal fiscal de vanguardia, pues la retención del IVA es un mal instrumento para auditar que genera créditos importantes que dan lugar a impuestos acreditables, provocando una crisis de liquidez como lo aseveró el INCAM.