Combate a empresas fantasma

La ofensiva contra la comercialización de facturas no debe enfocarse en una reforma tributaria, sino al ámbito penal
Dr. Agustín Celorio Vela
Presidente de la Junta Nacional del Centro Mexicano de Estudios en lo Penal Tributario A.C.

Una de las prácticas más nocivas y agresivas que enfrenta la recaudación es la compraventa de facturas que amparan gastos que no existieron. Bajo ese contexto, en 2014 con la reforma al CFF se creó el procedimiento para aplicar la presuntiva de operaciones inexistentes.

Así, se facultó a la autoridad fiscal para poder combatir esa conducta al dejar sin efectos los comprobantes fiscales que amparan productos o servicios que no se materializan; en consecuencia, quien hubiere deducido o acreditado con base en esos CFDI’s tendrá que corregir su situación fiscal sin considerarlos.

Desde entonces el SAT ha llevado a cabo varios procedimientos de ese tipo, en los cuales los contribuyentes se han visto inmersos y pocos han logrado desvirtuar la presuntiva.

Sin embargo, en la actualidad la comercialización de CFDI’s es un problema que se ha incrementado, por eso la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente (Prodecon) propuso restarles rentabilidad a los agentes inmiscuidos, haciendo incosteable ese negocio.

Para ello, era indispensable que los siguientes sujetos estuvieran obligados a retener las dos terceras partes del IVA cuando reciban servicios independientes: personas morales por los proporcionados por compañías, y la Federación, Ciudad de México, los Estados y Municipios por los prestados por personas físicas como morales.

Esta iniciativa fue retomada y adicionada por el Grupo Parlamentario de Morena, para quedar así:

LISR. Las personas físicas con actividad empresarial, las morales, la Federación, la Ciudad de México, los Estados, Municipios y sus organismos descentralizados estarían compelidos a retener y enterar como pago provisional el 10 % de la contraprestación pagada por servicios prestados por otras personas. La retención se podrá:

  • acreditar contra:
  • el pago provisional del mes respectivo
  • pagos provisionales de meses posteriores
  • impuesto a cargo del ejercicio
  • gravamen retenido a terceros
  • compensar contra contribuciones federales
  • solicitar en devolución el total del remanente

LIVA. Los siguientes sujetos estarían obligados a retener las dos terceras partes del impuesto cuando reciban servicios independientes:

  • las personas morales por los proporcionados por compañías y las físicas con actividad empresarial por los prestados tanto por individuos como empresas
  • la Federación, Ciudad de México (CDMX), los Estados y Municipios por los prestados por personas físicas como morales

Se exceptúa de la retención a los servicios concedidos por los integrantes del sistema financiero.

El IVA retenido y enterado podría acreditarse en el mes en que se hubiese efectuado el entero

  • CFF. La expedición, adquisición o enajenación de comprobantes que amparen operaciones inexistentes o actos jurídicos simulados se castigaría de dos a diez años de prisión en lugar de tres meses a seis años
  • Ley Federal contra la Delincuencia Organizada. Se incorporaría como tipo penal la expedición, adquisición o enajenación de comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados, previstos en el artículo 113, segundo párrafo del CFF

La iniciativa fue presentada en la Cámara de Diputados para su aprobación, pero ha causado gran expectativa entre los fiscalistas que no han visto con buenos ojos el planteamiento, al considerar que las modificaciones para combatir a las empresas fantasma no deben implicar una reforma tributaria, sino irse al ámbito penal y accionar toda una ingeniería de inteligencia para evitar esa clase de tácticas que encarecen la hacienda pública.

Ante ello, IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral entrevistó al doctor Agustín Celorio Vela, Presidente de la Junta Nacional del Centro Mexicano del Estudios en lo Penal Tributario A.C. e integrante de la Academia Mexicana de Derecho Fiscal a fin de aclarar el panorama sobre el por qué debe tener un tinte penal y no meramente administrativo el combate a las empresas fantasma.

¿Es adecuada la regulación que se tiene en la actualidad o qué aspectos deben mejorarse?

El combate a la expedición de facturas falsas parte desde dos puntos:

  • administrativa. Mediante el artículo 69-B CFF cuando el fisco detecta que un contribuyente está emitiendo CFDI’s que amparan operaciones inexistentes. Este procedimiento es justificado, incluso recientemente ha habido algunos cambios en cuanto a los plazos para que la autoridad resuelva sobre si se desvirtuó o no la presunción, y pueda solicitar información adicional.

Lo vinculado con las empresas que facturan operaciones simuladas (EFOS) la regulación es correcta sustancialmente, empero, debe normarse respecto de las corporaciones que deducen con base en facturas falsas (EDOS), y

  • penal. Iniciar la denuncia una vez que el EFO quedó enlistado en forma definitiva por no haber desvirtuado la presuntiva

¿Qué podría desincentivar la compraventa de CFDI's?

El modelo de combate a las facturas falsas se ha enfocado sustancialmente a los EFOS “traficantes del veneno”; sin embargo, se debe evitar la compra, pues el adquirente es quien afecta la recaudación tributaria porque deduce para el ISR, solicita el IVA, justifica pérdidas fiscales o reduce la PTU.

Se frenará ese tipo de conducta atacando directamente al que compra (EDO) mediante su sanción, al ser quien realiza la evasión fiscal.

Si un EFO que no ha desvirtuado la presuntiva en forma definitiva y se culminan los 30 días para que el EDO corrija su situación o acredite la materialidad del bien o servicio recibido; a partir del día 31 el SAT ya puede actuar para que no se sigan vulnerando los márgenes de legalidad, de la siguiente manera:

  • generar la carta invitación, para que el EDO comparezca ya sea vía autocorrección o acreditar la materialidad del acto, o
  • iniciar una revisión electrónica

¿En la actualidad la autoridad hacendaria cuenta con los elementos para perseguir a los EFOS?

Sí, pero se debe actuar no solo en la vía administrativa, sino también en el ámbito penal, es decir, cuando un EFO no desvirtuó en forma definitiva la presuntiva de operaciones inexistentes, no se puede esperar a que este continúe su defensa (recurso revocación o juicio de nulidad) para de inmediato formular la denuncia, en términos del artículo 113, fracción III del CFF.

Lo anterior, en virtud de que el 60 % de los EFOS definitivos fueron notificados vía estrados (al no estar localizados) y no ofrecieron pruebas, pues se está en presencia de “delincuencia fiscal profesional”: al utilizar la constitución societaria para crear una empresa, y la solicitud del certificado de sello digital para emitir CFDI’s que amparan actos simulados.

¿El tipo penal previsto en el artículo 113 del CFF es técnicamente correcto, ya que contempla (y no cambia en la propuesta) la enajenación y adquisición de comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, cuando esa actividad sea o no actos simulados, no está en el comercio?

El tipo penal instituido en dicho precepto es correcto; no obstante, no debiera existir y tiene que ser derogado; ni siquiera elevarlo a delincuencia organizada, o elevar la punibilidad como lo pretende la iniciativa del grupo parlamentario de Morena, porque se trata de un concurso aparente de normas que regulan un mismo suceso fáctico, a partir de la existencia de los CFDI’s que amparan operaciones inexistentes.

Hay hipótesis más específicas al respecto, el artículo 113 del CFF se convierte en el cuerpo del delito. En el mundo de la evasión fiscal, la factura falsa es el instrumento del que se vale el evasor para generar deducciones artificiales para el ISR o acreditamientos falsos para el IVA. El hecho delictivo es la devolución, compensación o la pérdida fiscal.

Por eso cuando se habla de que sean actos simulados que no están en el comercio, está rebasado al tener una norma que sanciona al instrumento con el que se logra la consumación del delito de defraudación.

En consecuencia, el precepto ha de eliminarse del catálogo del tipo penal, y centrarse en la contra inteligencia tributaria. El delito de defraudación requiere un análisis casuístico de las zonas donde más se generan los esquemas evasivos, a través de las acciones del SAT vía el artículo 69-B del CFF, ya sea desde el listado preliminar o definitivo de presunción de operaciones inexistentes para encontrar cómo combatir ese flagelo.

Es imperioso realizar un estudio somero y destacar la necesidad de crear la unidad de inteligencia tributaria, un órgano multidisciplinario para detectar la evasión y combatirla, un plan nacional para dicho combate mediante informes trimestrales.

Esto sin lugar a duda ha de incluir la participación de la Procuraduría General de la República (PGR), el SAT, la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV), Unidad de Inteligencia Financiera, el Congreso de la Unión, las organizaciones civiles, los colegios y academias para evitar la comercialización de facturas, así como un Consejo mexicano para combatir la evasión fiscal.

México más que nunca debe estar a la vanguardia para luchar contra las operaciones inexistentes amparadas en comprobantes falsos.

Conclusión

La lucha contra la comercialización de facturas debe abarcar no solo el ámbito administrativo (procedimiento de operaciones inexistentes), sino el penal para que el SAT una vez que ha detectado que los EFOS están como no localizados, y tampoco desvirtuaron la presuntiva de manera definitiva, realice de inmediato la denuncia ante el ministerio público.

Además, para frenar la compra de CFDI’s se debe sancionar al adquirente para atacar la evasión fiscal de manera puntual.

Por otro lado, es indispensable la creación de la Unidad de Inteligencia Tributaria con un Consejo que incluya la participación de la PGR, el SAT, la CNBV, el Congreso y los colegios o academias en la disputa contra la evasión fiscal.