Suspensión de pagos, ¿opción o castigo?

Suspensión de pagos, ¿opción o castigo?
 .  (Foto: IDC online)


De trascendencia

Consideraciones previas

La suspensión de pagos se presenta cuando los comerciantes por falta de liquidez (flujo de efectivo) cesan el cumplimiento de las obligaciones de pago pactadas con sus acreedores, que deriva generalmente de algún evento económico no previsto o por no tener los recursos necesarios para hacer frente a tales obligaciones.

Comúnmente, antes del procedimiento judicial, el comerciante que no puede efectiva e inminentemente cumplir sus obligaciones, intenta obtener de sus acreedores una espera, una quita o ambas cosas, con el propósito de no verse involucrado en dicho procedimiento que definitivamente ensombrece el prestigio y la confianza de los terceros con los que tiene alguna relación, desde los propios trabajadores hasta los clientes y proveedores ordinarios.

No obstante, suspender los pagos no es voluntad unilateral del comerciante, sino del conjunto de acreedores que intervienen en el procedimiento, ésto, además de ocasionar más gastos, tiene efectos jurídicos, comerciales, laborales y hasta fiscales, y serán estos últimos los que particularmente se abordarán.

Definición

En nuestra legislación no existe un concepto particular de la suspensión de pagos, pues ésta de alguna manera está comprendida en la declaración del concurso mercantil y la quiebra del comerciante. El artículo 9o, primer párrafo de la Ley de Concursos Mercantiles (LCM) dispone que un comerciante será declarado en concurso cuando incumpla generalizadamente en el pago de sus obligaciones. En esta tesitura, la ley estima la insolvencia del comerciante afectado, a tal grado que no podrá hacer frente a sus obligaciones de pago, por lo que debe recurrirse al inicio del procedimiento respectivo.

Ahora bien, el concurso es la etapa donde se pretende evitar a toda costa la quiebra de la sociedad, incluso es el inicio de la conciliación (artículo 43, fracción V de la LCM), cuyo fin primordial será llegar a un acuerdo entre los acreedores y el comerciante, para que se firme el convenio respectivo y concluya el procedimiento.

Basta indicar que desde los criterios tradicionales de la quiebra y suspensión de pagos se ha evolucionado a otro más eficiente, donde inclusive participan especialistas. La diferencia entre una quiebra y un concurso mercantil reside en la capacidad de seguir haciendo frente a las obligaciones mercantiles de un modo normal.

A modo de ejemplo, piénsese en una fábrica que tiene un valor muy superior a todo el pasivo, pero el único modo de pagar las deudas es vender sus activos, y para pagar hay que acordar la disolución y liquidación; ello podría ser impedido, en su caso, mediante un concurso. Otro ejemplo: se consigue hacer frente a los pagos mediante créditos que no podrán cubrirse, esto en realidad está ocultando una situación de quiebra con una falsa apariencia de solvencia.

En resumen, desde el punto de vista financiero, la suspensión de pagos es el estado en el que se encuentra una empresa cuando no puede afrontar el pago de las deudas debido a la falta de liquidez en sus cuentas. El hecho de que no tenga liquidez (dinero en el banco) no quiere decir que una compañía no sea rentable, pues ésta puede tener grandes beneficios al desarrollar su actividad económica, sólo que le es materialmente imposible hacer frente al pago de los proveedores, sueldos de los empleados, etc.

Regulación jurídica

Por prescripción de los artículos 9o y 10 de la LCM, un comerciante será declarado en concurso cuando incumpla generalizadamente en el pago de sus obligaciones, y se ubique en alguno de los siguientes supuestos:

lsolicite su declaración en concurso mercantil si se presentan las hipótesis descritas en el punto siguiente

lcualquier acreedor o el Ministerio Público hubiesen demandado la declaración de concurso mercantil del comerciante, por haber incumplido a dos o más acreedores distintos y se presenten las siguientes condiciones:

wlas obligaciones vencidas, que tengan por lo menos 30 días de haber caducado, representen el 35% o más de total a la fecha en que se hubiese presentado la demanda o solicitud de concurso

wno tenga activos (efectivo, depósitos a la vista o en inversiones a plazo, clientes y cuentas por cobrar y títulos valor registrados en mercados reconocidos) para hacer frente a por lo menos el 80% de sus obligaciones vencidas a la misma fecha

Así, cuando el comerciante considere que ha incurrido en el incumplimiento de sus obligaciones en los términos señalados, podrá solicitar que se le declare en concurso mercantil, y en caso de ser fundado, se abrirá una etapa de conciliación. De igual forma podrán solicitarlo cualquiera de los acreedores con derecho a ello; en ambos casos, el juez dictará la sentencia que corresponda, considerando lo manifestado, probado y alegado por las partes además del dictamen del visitador.

Si considera el concurso improcedente, el juez ordenará que las cosas vuelvan al estado que tenían con anterioridad a la sentencia, y el levantamiento de las providencias precautorias que se hubieren impuesto o la liberación de las garantías que se hubiesen constituido para evitar su imposición (artículos 20, 21, 42 y 48 de la LCM).

Publicada dicha sentencia, el conciliador deberá presentar al juez una lista provisional de créditos a cargo del comerciante, misma que se elaborará con base en la contabilidad, pero competerá a los acreedores solicitar el reconocimiento de sus créditos dentro de los plazos legales, pues transcurrido el plazo de apelación de la sentencia, no podrá exigirse reconocimiento de crédito alguno. Evidentemente, corresponderá al juez emitir la sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de créditos tomando en consideración la lista definitiva presentada por el conciliador, así como todos los documentos que se le hubiesen anexado (artículos 121, 122, 129 y 132 de la LCM).

Un beneficio palpable del concurso es que una vez dictada la sentencia de concurso mercantil y hasta que termine la etapa de conciliación, no podrá ejecutarse ningún mandamiento de embargo o ejecución contra los bienes y derechos del comerciante, sin embargo, los créditos fiscales continuarán causando las actualizaciones, multas y accesorios que correspondan conforme a las disposiciones fiscales aplicables (artículos 65 y 69 de la LCM). Otro efecto en el ámbito jurídico fiscal, según el artículo 71, fracción VI de la LCM, se observa en la posibilidad de separarse de la masa los bienes, lo relativo a las contribuciones retenidas, recaudadas o trasladadas por el comerciante por cuenta de las autoridades fiscales.

En el mismo sentido, los créditos fiscales podrán determinarse en cualquier momento conforme a lo establecido en las normas aplicables, pero podrán compensarse los saldos a favor y en contra del comerciante (artículos 90, fracción IV y 124 de la LCM). Sin embargo, en el evento de alcanzarse un convenio, por ministerio de ley la autoridad está obligada a cancelar los accesorios y multas que se hubiesen generado durante la etapa de la conciliación (numeral 69 de la LCM).

Obligaciones corporativas

En la legislación mercantil no se encuentra expresamente regulado el cumplimiento de alguna obligación por estar en el procedimiento del citado concurso, pero por tratarse de un evento tan importante de la sociedad, podría decidirse en alguna asamblea extraordinaria, en apego a lo previsto en el artículo 182, fracción XII de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM). Los responsables de la administración de las sociedades intrínsecamente tienen su representación, por lo que éstos deberán atender todo el proceso (artículo 10 de la LGSM).

Aspecto fiscal

Si bien es cierto que el concurso mercantil, derivado de la suspensión de las obligaciones de pago de algún comerciante, es un acto jurídico a través de una resolución judicial que coloca a este sujeto, por así convenir a los intereses de la sociedad, de los acreedores y del propio comerciante, de un perdón temporal al incumplimiento de sus obligaciones, por habérsele reconocido su imposibilidad de hacerlo en la forma originalmente pactada, también lo es que ese tratamiento jurídico diferente se refiere, específicamente, al cumplimiento de las obligaciones entre particulares, la administración de sus bienes y la vigilancia de sus operaciones, la que además es temporal, sin que ello implique que para efectos impositivos se exima de todas las obligaciones tributarias, pues ello constituiría una violación a lo dispuesto en el artículo 31, fracción IV de nuestra Constitución Federal.

No obstante, es evidente que el contribuyente, al estar en un procedimiento de concurso mercantil, no se encuentra en igualdad de circunstancias que los demás, pues su estado de insolvencia no le permite cumplir sus obligaciones, y por ende, no se encuentra desarrollando sus operaciones en forma ordinaria, de ahí la existencia de ciertas implicaciones fiscales a considerar.

CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN

Avisos al RFC

Los contribuyentes, en términos del artículo 27 del Código Fiscal de la Federación (CFF) y 14 de su Reglamento, están obligados a informar sobre las modificaciones que tengan a su situación fiscal, dentro de la cual no está previsto el someterse al concurso mercantil, por lo que no se deberá presentar aviso alguno. Esto es así porque la sociedad seguirá realizando actividades incluso la de vender los activos necesarios para cumplir sus obligaciones, por tanto, no se entiende que suspende sus actividades (artículo 21 del CFF).

Responsabilidad solidaria

En relación con la responsabilidad solidaria, el síndico la tiene por las contribuciones a cargo de la sociedad que debieron pagarse durante su gestión en el caso de quiebra (artículo 26, fracción II), lo cual deja la duda si en el proceso del concurso, que es diferente a la quiebra, también le es aplicable al conciliador. En principio, ambos son responsables frente a terceros por los actos que realizan (artículo 61 de la LCM), y en apariencia la falta de técnica legislativa es la que excluyó al conciliador de la responsabilidad solidaria, ya que los términos no se actualizaron cuando se creó el concurso mercantil, y por ende, pudiera pensarse que también tiene dicha responsabilidad.

Lo cierto es que el CFF sólo se refiere a los síndicos, nunca a los conciliadores, y las figuras jurídicas son distintas, amén de que también se indica únicamente a la quiebra, no al concurso mercantil, pues sí se hicieron modificaciones a ese ordenamiento cuando se creó el concurso mercantil, sin que se tocara lo tratante al citado artículo 26, fracción III, por lo que es de concluirse que los conciliadores durante el concurso mercantil carecen de responsabilidad solidaria.

Pago en parcialidades y PAE

A los contribuyentes que hubiesen obtenido autorización antes de entrar en el procedimiento del concurso, para pagar sus contribuciones omitidas en parcialidades o en forma diferida, se les revocará tal autorización y la autoridad hará exigible el saldo mediante el procedimiento administrativo de ejecución ?PAE?(artículo 66-A, fracción IV, inciso b) del CFF), situación que no podrá ejercer, pues por mandamiento del artículo 69 de la LCM en relación con el 144 del CFF, a partir de la sentencia de concurso mercantil y hasta la terminación del plazo para la etapa de conciliación, se suspenderá dicho procedimiento, pudiendo la autoridad fiscal continuar los actos necesarios para la determinación y aseguramiento de los créditos fiscales a cargo.

No obstante, las autoridades fiscales continuarán con el procedimiento administrativo de ejecución a fin de obtener el pago del crédito fiscal, cuando en el concurso mercantil se hubiere celebrado convenio estableciendo el pago de los créditos fiscales y éstos no sean cubiertos dentro de los 30 días siguientes a la celebración del mismo o cuando no se dé cumplimiento al pago con la prelación establecida en este Código. Asimismo, las autoridades fiscales podrán continuar con dicho procedimiento cuando se inicie la etapa de quiebra en los términos de la LCM.

En este sentido, es de recordarse que conforme al artículo 149 del CFF, el fisco federal tendrá preferencia para recibir el pago de créditos provenientes de ingresos que la Federación debió percibir, con excepción de adeudos garantizados con prenda o hipoteca, de alimentos, de salarios o sueldos devengados en el último año o de indemnizaciones a los trabajadores.

Condonación de créditos fiscales

Uno de los beneficios más importantes que se otorga a los contribuyentes que se encuentren sujetos a un procedimiento de concurso mercantil, es la posibilidad de que la autoridad tributaria condone parcialmente los créditos fiscales (artículo 144 del CFF) relativos a contribuciones que debieron pagarse con anterioridad a la fecha en que se inicie el procedimiento, siempre que el comerciante hubiese celebrado convenio con sus acreedores en los términos de la LCM, en los términos siguientes, cuando:

lel monto de los créditos fiscales represente menos del 60% del total de los créditos reconocidos en el dicho procedimiento, la condonación no excederá del beneficio mínimo de entre los otorgados por los acreedores que, no siendo partes relacionadas, representen en conjunto cuando menos el 50% del monto reconocido a los acreedores no fiscales

l el monto de los créditos fiscales represente más del 60% del total de los créditos reconocidos en el concurso, la condonación determinada anteriormente no excederá del monto que corresponda a los accesorios de las contribuciones adeudadas

La condonación y suspensión relativa al pago del impuesto empresarial a tasa única (IETU) incluirá a quienes a la fecha de entrada en vigor de la Ley de ese impuesto se les hubiera decretado la declaratoria de concurso mercantil (artículo vigésimo primero transitorio de la LIETU).

Aquí cabe resaltar que el cobro del IETU causado con posterioridad a la declaratoria de concurso mercantil se suspenderá desde la notificación de dicha declaratoria hasta que se firme el convenio respectivo entre el contribuyente con los acreedores y el fisco federal, o en su caso sea decretada la quiebra del mismo (numeral 144 del CFF).

IMPUESTO SOBRE LA RENTA

En términos generales no existe un procedimiento para esta figura, por lo tanto se estaría obligado a cumplir con todas las obligaciones fiscales en esta materia, sin embargo, como se comentó, no se están realizando las actividades ordinarias de la negociación y en tanto se extienda la etapa concursal de la conciliación, no se pagarán las contribuciones hasta que se suscriban los convenios de pago con los acreedores reconocidos (artículos 156 y 157 de la LCM). En tal sentido, toda vez que la excepción temporal es únicamente del pago de obligaciones, tendrían que cumplirse las demás obligaciones, incluso, en su caso, la presentación de las declaraciones donde se informan las razones por las cuales no resulta cantidad a cargo.

Ahora bien, si derivado del citado convenio resultaran cantidades adeudadas que ya no se pagarán, por así negociarse con los acreedores, o porque éstos no hubiesen sido reconocidos en la relación correspondiente, en términos de los artículos 17 y 121, fracción I de la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR), tendrían que acumularse; empero, por prescripción de los artículos 16-BIS y 121-BIS de ese mismo ordenamiento, los contribuyentes sujetos al procedimiento en comento, podrán disminuir el monto de las deudas perdonadas conforme al convenio señalado, de las pérdidas pendientes de disminuir que tengan en el ejercicio en el que dichos acreedores les perdonen las deudas citadas, y cuando el monto de las deudas perdonadas sea mayor a las pérdidas fiscales, la diferencia que resulte no se considerará ingreso acumulable.

En forma contraria, para el contribuyente que otorgue el perdón de esas deudas, podrá deducir su importe como pérdidas por créditos incobrables, en el momento en que se compruebe que el deudor ha sido declarado en concurso (artículo 31, fracción XVI, inciso c) de la LISR).

IETU

La suspensión y condonación del pago del impuesto será aplicable a quienes con anterioridad a la entrada en vigor de la LIETU hubiesen celebrado el convenio con sus acreedores, en términos de la LCM, conforme a lo siguiente:

l durante el período original pactado en dicho convenio gozarán de la suspensión del cobro del impuesto, hasta por un período de tres años a partir del 1o de enero de 2008

l al término de esos tres años, las autoridades fiscales condonarán el pago del impuesto conforme a lo siguiente:

IETU actualizado de cada ejercicio fiscal en que operó la suspensión
Por: Factor
Igual:Condonación del IETU
IETU actualizado de cada ejercicio fiscal en que operó la suspensión
Menos:Condonación del IETU
Igual:IETU a enterar
Donde Factor:
Ingresos gravados del ejercicio de 2007 como si se hubiese causado el IETU
Entre:ingresos gravados de cada ejercicio fiscal
Igual:Factor (no excederá de la unidad)

Este beneficio no será aplicable en los siguientes supuestos:

l en caso que durante el período de suspensión el contribuyente acuerde su fusión, independientemente del ejercicio en que ésta surta sus efectos

l cuando durante el citado período exista un cambio de accionistas de más del 10% de las acciones con derecho a voto. Para el caso de sociedades mexicanas que tengan colocadas sus acciones ante el gran público inversionista, no será aplicable el beneficio en comento si se presenta un cambio de control de accionistas en términos del artículo 109, fracción XXVI de la LISR

l en el supuesto de que durante el mencionado período, el contribuyente realice un cambio de actividad preponderante. Se entenderá como actividad preponderante aquélla por la que la totalidad de ingresos obtenidos en el último ejercicio de 12 meses, sea superior a los que obtenga el contribuyente por cada una de sus otras actividades en el mismo período. Tratándose de personas físicas únicamente se considerarán los ingresos por actividades empresariales y por servicios personales (artículo 43 del RCFF)

IMPUESTO AL VALOR AGREGADO

En este cuerpo normativo no se estable regulación alguna para el concurso mercantil, por lo que en la etapa concursal de la conciliación no se pagarán las contribuciones hasta que se suscriban los convenios de pago con los acreedores reconocidos (artículos 156 y 157 de la LCM). Por tanto, de la misma forma en que las contribuciones anteriores, se tendrían que cumplirse las demás obligaciones, incluso, en su caso, la presentación de las declaraciones donde se informan las razones por las cuales no resulta cantidad a cargo. De igual forma será aplicable la condonación prevista en el artículo 144 del CFF.

Control financiero

La técnica contable determina que en tanto una entidad económica tenga existencia permanente se deberá preparar la información financiera conforme a las normas contables, y se asume que la marcha de la actividad continuará previsiblemente en el futuro, cuando no se haga mención expresa de lo contrario, y cuando no sea así, en situaciones atípicas en las que deba considerarse un horizonte temporal limitado, como es el caso de una probable quiebra, la información contable debe mencionar tales hechos (párrafos 24, 25 y 26 de la Normas de Información Financiera A-2 ?Postulados Básicos? emitidas por el Consejo Mexicano para la Investigación y Desarrollo de Normas de Información Financiera).

Corolario

Las empresas que se ven obligadas a someterse a un procedimiento de concurso mercantil por haber incumplido en sus obligaciones deben enfrentar las presiones de la sociedad y de los comerciantes con quienes tienen relación, lo cual deja un estado de insolvencia y una imagen deteriorada, que difícilmente pueden superar, pues además de los problemas financieros deben hacer frente a sus demás obligaciones, donde también figuran las fiscales.

Ciertamente no es una estrategia, ya que en ocasiones ni siquiera es a voluntad de aquéllas, sino producto de un estado económico contraído, que avalado por sus acreedores y sujetándose a un proceso jurídico se declaran en concurso, donde todos pierden: los acreedores por no recuperar la totalidad de sus créditos, los accionistas por el riesgo de sus inversiones, los trabajadores por su fuente de empleo y hasta el fisco por la disminución en la recaudación.