Misterios sin resolver en materia de EP

Lo primero que se debe definir es quién es el contribuyente: el EP o el residente en el extranjero que tiene EP en México
 .  (Foto: IDC online)

Al participar en el Tercer Foro de Precios de Transferencia, organizado por el Colegio Nacional de Economistas, Alejandro Calderón Aguilera y Carlos Linares García  compartieron una serie de cuestionamientos relativos al cumplimiento de obligaciones fiscales a cargo de los establecimientos permanentes en México de residentes en el extranjero.

Recordaron que el artículo 1 de la LISR señala que los residentes en el extranjero que tengan un EP en México, son contribuyentes del ISR respecto de los ingresos atribuibles a dicho establecimiento. Sin embargo, el reporte de la OCDE aprobado en julio de 2010 precisa que el EP debe considerarse como una entidad funcionalmente separada de su casa matriz, es decir como si fuera una entidad independiente.

Bajo esta perspectiva, para atribuir los ingresos al EP resulta necesario:

  • realizar un análisis funcional, durante el cual se deben:
    • atribuir derechos y obligaciones del EP
    • identificar y asignar funciones relevantes relativas a la posesión de activos y riesgos asumidos
    • atribuir capital y endeudamiento con base en las funciones, activos y riesgos del EP como entidad independientes
  • determinar los ingresos con base en un análisis de comparabilidad, para lo cual se aplicará el método más apropiado, sin que sea necesario aplicar la prelación de métodos prevista en la LISR.

Aun cuando el gobierno mexicano no suscribió en su totalidad el reporte 2010 de la OCDE esta idea de considerar al EP como un ente independiente genera las siguientes interrogantes:

  • ¿Cómo podrían elaborarse los estados financieros del EP como ente independiente? La propuesta es asignar los activos fijos dependiendo de su ubicación. Otros activos, tales como los inventarios, se asignarán al EP sólo si éste es quien realiza las actividades relacionadas con los mismos (los manufactura, controla, etc.)

Tratándose del capital contable, técnicamente no podría determinarse, no obstante la OCDE propone crear una ficción de  capital (free capital) de tal suerte que los recursos fondeados por la matriz se registren proporcionalmente como deuda y capital utilizando la misma razón de deuda/capital que maneje la matriz. La otra opción es considerar como capital el valor que el EP represente del total del negocio del residente en el extranjero y que el resto de los recursos fondeados se manejen como deuda

  • Si en términos de la LISR el EP es parte relacionada de la matriz: ¿le aplican las reglas de capitalización delgada? En principio sí; sin embargo, para determinar la proporción de 3 a 1 de deuda vs capital, se requiere de un capital contable y como se explicó en el cuestionamiento anterior el que se podría determinar es ficticio
  • ¿Cómo se pueden comparar las condiciones en que se pactaron las operaciones con casa matriz con las realizadas con partes independientes? Aun cuando para efectos fiscales se pudiera hacer una ficción en el sentido de que el EP es un ente jurídico distinto de su casa matriz, la realidad es que se trata de una sola empresa, por lo cual no celebran contratos entre ellas.
  • Si el EP aprovecha el know how de la matriz: ¿debe pagar regalías? Si mantenemos la ficción de que se trata de dos entes independientes sí debiera considerarse ese gasto al determinar las utilidades atribuibles al EP, sin embargo sigue siendo la misma empres,entonces ¿debe realmente efectuarse el pago y en consencuencia la retención prevista en el Título V? La autoridad considera que si ha de deducirse el gasto para determinar la utilidad real del EP, también debe retenerse el impuesto.
  • ¿A qué valor se registran los activos que se reciben de la casa matriz si éstos ya hubieran sido deducidos en su totalidad por la matriz? En principio, la LISR indica que sería al monto original de la inversión, el cual no sería del todo apropiado pues se trata de un bien completamente deducido. Tampoco existe ninguna disposición que permita tomar el saldo por deducir que tenía para el residente en el extranjero. Otras opiniones apuntan a considerar el valor en aduanas pero ¿realmente existe una operación de compraventa entre la matriz y el EP?

Como se aprecia, falta mucha regulación respecto al tratamiento del EP lo cual da lugar a diversas interpretaciones y en consecuencia a litigios, por lo cual resulta deseable que en la próxima reforma fiscal se dé claridad al manejo de los EP para dotar de seguridad jurídica a este tipo de contribuyentes.