ANTECEDENTES
Durante la última década se ha presenciado una de las etapas más importantes de crecimiento del sector inmobiliario en México y Estados Unidos de América (EUA). Lo anterior, en gran medida, debido al acceso por parte de los inversionistas y desarrolladores inmobiliarios a los mercados de capitales, comentan el C.P. Héctor Reyes Freaner y el Lic. Gustavo I. Alarcón Caballero, Socio y Asociado Senior de los Grupos de Práctica Fiscal, y Bancario y Financiero, respectivamente, del reconocido despacho Baker & McKenzie.
Dicho acceso ha sido posible por las reformas legales que han creado los medios idóneos y estímulos fiscales para el incremento de ese sector. Una de las modificaciones más importantes relacionada con el sector inmobiliario es la creación de los Fideicomisos y Sociedades de Infraestructura y Bienes Raíces (FIBRAS y SIBRAS, respectivamente).
Sus antecesores en México son los Real Estate Investment Trusts (REITs) originados en los EUA en la década de 1960.
Los REITs están estructurados para permitir, a través de instrumentos estadounidenses, a inversionistas pequeños y no sofisticados invertir en desarrollos inmobiliarios de gran envergadura, principalmente mediante la adquisición de valores listados en bolsas de valores.
En México las FIBRAS y SIBRAS se crean en el año 2004 a partir de las reformas a la LISR en la cual se describieron las características que han de revestir los vehículos de inversión, y se designó al fideicomiso y la sociedad como exclusivos para la estructuración de las mismas.
Las denominaciones FIBRA y SIBRA no se mencionan en la LISR ni en otro ordenamiento legal. Esos conceptos han sido adoptados por el mercado, ya que la legislación en comento únicamente prevé qué características ha de contener para tener el tratamiento fiscal previsto en los artículos 224 y 224–A de la citada Ley.
ESTRUCTURA LEGAL
El artículo 223 de la LISR establece los requisitos que han de cumplir las FIBRAS para tener el tratamiento fiscal previsto en el numeral 224 de la misma Ley, a saber:
- constituirse de conformidad con las leyes mexicanas, con instituciones de crédito residentes en México como fiduciarias
- tener como fin primordial la adquisición o construcción de bienes inmuebles destinados al arrendamiento o la adquisición del derecho a percibir ingresos provenientes del arrendamiento de los mismos, así como otorgar financiamiento con garantía hipotecaria para esos fines sobre los bienes arrendados
- contar con al menos el 70% del patrimonio del fideicomiso invertido en bienes inmuebles, derechos o créditos a los que se refiere el punto anterior y el remanente en valores a cargo del Gobierno Federal inscritos en el Registro Nacional de Valores o en acciones de sociedades de inversión en instrumentos de deuda
- destinar los bienes inmuebles que se construyan o adquieran al arrendamiento, y no enajenarlos antes de haber transcurrido al menos cuatro años, contados a partir de la terminación de su construcción o de su adquisición, respectivamente
- contar con certificados de participación emitidos por la fiduciaria representativos de los bienes que integren el patrimonio del fideicomiso, y que los certificados sean colocados en el país entre el gran público inversionista, o adquiridos por un grupo de inversionistas integrado por al menos 10 personas, que no sean partes relacionadas entre sí, en donde ninguna de ellas en lo individual sea propietaria de más del 20% de la totalidad de los certificados de participación emitidos
- prever que la fiduciaria distribuya entre los tenedores de los certificados de participación cuando menos una vez al año, a más tardar el 15 de marzo, al menos el 95% del resultado fiscal del ejercicio inmediato anterior generado por los bienes integrantes del patrimonio del fideicomiso
Por otro lado, el artículo de 224-A de la LISR prescribe que las sociedades que deseen constituirse como SIBRAS deberán únicamente cumplir con los requisitos indicados en los puntos segundo, tercero y cuarto descritos anteriormente.
CONSTITUCIÓN Y OPERACIÓN
De manera general, las FIBRAS y SIBRAS se crean y funcionan de la siguiente manera:
- se constituye la sociedad o fideicomiso observando los requisitos del artículo 223 de la LISR
- los inversionistas aportan a la FIBRA/SIBRA inmuebles y/o recursos para adquirir y/o desarrollar inmuebles, y/o derechos de crédito respaldados con garantías hipotecarias. La aportación se efectuará a valor de mercado, y se podrán realizar, entre otras operaciones, las denominadas sale and lease back, es decir,en las que el fideicomitente aporta el inmueble y lo toma en arrendamiento inmediatamente después a la aportación
- la FIBRA/SIBRA emite los certificados de participación o acciones, según corresponda
- se podrán colocar los certificados de participación (FIBRAS) o acciones (SIBRAS) a través de la Bolsa Mexicana de Valores (BMV), en cuyo caso, requisitos adicionales aplicarían al fideicomiso emisor o sociedad mercantil
- los certificados y acciones podrán ser negociados en mercados secundarios según las limitaciones establecidas para tal efecto
- tratándose de las FIBRAS, las rentas de los inmuebles e inversiones se distribuirán de manera anual entre los fideicomisarios. Para las SIBRAS este requisito no aplica
- los inmuebles no podrán ser enajenados antes de cuatro años a partir de su adquisición o construcción
RÉGIMEN FISCAL APLICABLE E INCENTIVOS
Como ya se comentó, el nacimiento de estas figuras esta basado en la LISR, concretamente en el Título de los estímulos fiscales. Para el análisis de sus implicaciones tributarias, es necesario hacerlo en función de los diferentes actores involucrados, o sea, quien aporta un bien inmueble, el instrumento de la inversión (fideicomiso o sociedad), y los inversionistas.
Aportación de inmuebles
Diferimiento del ISR e IETU
El incentivo fiscal más importante es que quienes enajenen bienes inmuebles a una FIBRA o SIBRA, y a cambio reciban certificados de participación o acciones, respectivamente, podrán diferir el pago del ISR, o la acumulación de la ganancia hasta que vendan sus certificados o acciones, o el fideicomiso o la sociedad a su vez enajene los inmuebles en la proporción de la venta (arts. 224, frac. XIII y 224-A, frac. I, LISR).
El beneficio de diferir el pago del ISR es claro, sin embargo, el derecho para prorrogar el del IETU se ha autorizado mediante varios decretos presidenciales.
En primera instancia se concedió el diferimiento del IETU en los mismos términos que el del ISR mediante el Decreto por el que se otorgan diversos beneficios fiscales en materia de impuesto sobre la renta e impuesto empresarial a tasa única, publicado en el DOF el 5 de noviembre de 2007 (art. 14).
Posteriormente, en marzo de 2012, se publicó el Decreto que compila diversos beneficios fiscales y establece medidas de simplificación, documento que deja sin efectos el de noviembre de 2007, y nuevamente otorga el beneficio de diferir el pago del IETU.
No obstante, hay un cambio importante en relación con los requisitos para conceder el incentivo fiscal tratándose de SIBRAS, se incorpora como tal que sus acciones se enajenen a través de bolsas de valores concesionadas conforme a la Ley del Mercado de Valores, es decir, a través de la BMV.
La aportación de bienes inmuebles a SIBRAS públicas, o sea, cuyas acciones coticen en la BMV, tendrán el beneficio de diferir el pago del IETU, pero esto limita de forma importante el uso de la figura.
La ganancia para efectos del ISR por la enajenación del inmueble al momento de la aportación se determinará de acuerdo con la LISR dependiendo si el aportante es una persona física o moral, y se considerará como precio de venta el valor que se les hubiese dado a los certificados o acciones. El ISR se calcula aplicando la tasa del 28% sobre la misma y deberá pagarse dentro de los 15 días siguientes a la venta de los certificados o acciones y en la proporción que del total recibidos sean enajenados, o de que el inmueble correspondiente sea vendido por la FIBRA o SIBRA.
El impuesto diferido se actualizará desde el mes en que se hizo la aportación hasta el mes en el cual se enajenen los certificados o acciones, o el fideicomiso o sociedad venda el inmueble.
Si el enajenante es persona moral, la ganancia se acumula en el ejercicio en el que se tiene la obligación de enterar el impuesto y ese pago se considerará como provisional. Tratándose de las físicas que aporten inmuebles no tienen el deber de acumular el ingreso, por lo tanto, el impuesto pagado es definitivo, y la ganancia tampoco se acumula.
Si el inmueble aportado a la FIBRA o SIBRA se renta de inmediato a los fideicomitentes que lo aportaron, el diferimiento en los términos antes comentados, solo se podrá tomar durante la vigencia del arrendamiento sin exceder de 10 años.
IVA
La aportación de un inmueble a un fideicomiso es una enajenación objeto del IVA. Si los bienes aportados son gravados para efectos de IVA, el fideicomitente estará obligado a trasladar el impuesto y el fideicomiso a recibir el traslado y pagarlo.
Hay que analizar el caso específico y tipo de bien que se aporta, por ejemplo, si es un terreno o construcciones destinadas a casa habitación, son enajenaciones exentas de IVA, pero si es un bien inmueble para uso comercial e industrial, la enajenación de las construcciones será gravada con el IVA.
Impuesto sobre adquisición de inmuebles
La transmisión de la propiedad de un inmueble al fideicomiso es objeto del impuesto sobre adquisición de inmuebles. Éste es un impuesto de carácter estatal que se impone al adquirente del bien, es decir, al fiduciario. La tasa varía dependiendo del estado en donde esté ubicado el inmueble y podría decirse que la tasa promedio es del 2%, no obstante, es necesario un análisis del supuesto preciso para conocer con exactitud el impacto de este impuesto.
Algunos Estados han otorgado incentivos relacionados con este impuesto tratándose de FIBRAS.
FIBRA
Si se está en presencia de una FIBRA, se aplica la regla general para los fideicomisos con actividad empresarial.
El fideicomiso, al no tener personalidad jurídica propia, no es contribuyente del ISR o IETU, y los contribuyentes son los fideicomisarios o beneficiarios, es decir, los tenedores de los certificados de participación emitidos por el fideicomiso.
El fiduciario tendrá, entre otras, las siguientes obligaciones y consideraciones fiscales:
- determinar el resultado fiscal y la base del IETU de cada ejercicio, derivado de los ingresos que generen los bienes, derechos, créditos o valores integrantes del patrimonio del fideicomiso.
La determinación del resultado fiscal se hará en los términos del Título II de la LISR como si fuera una persona moral, y de la base del IETU conforme al artículo 16 de la LIETU.
Para ello, se podrá tomar la deducción por depreciación de los bienes aportados, considerando el valor que se les hubiese dado a los certificados de participación entregados a los aportantes (los terrenos no son bienes depreciables), y para el IETU el importe total como deducción al momento de la aportación y entrega de los certificados.
El resultado fiscal se dividirá entre el número de certificados de participación emitidos por el fideicomiso para fijar el importe acumulable por cada tenedor de certificados en el ejercicio correspondiente.
Si el resultado fiscal del ejercicio es mayor al importe distribuido del mismo a los tenedores de los certificados hasta el 15 de marzo del año siguiente, la fiduciaria deberá cubrir el ISR por la diferencia por cuenta de los tenedores a más tardar dentro de los 15 días siguientes a esa fecha.
Los tenedores acumularán este ingreso hasta que les sea distribuido y podrán acreditar el ISR pagado por la fiduciaria. En este caso, no procederá la retención al momento del reparto de esa parte del resultado fiscal
- retener por concepto del ISR a los tenedores de certificados de participación el 28% sobre el monto distribuido del resultado fiscal, salvo que los tenedores estén exentos del ISR por ese ingreso.
Si los certificados están colocados entre el gran público inversionista, la retención la hará el intermediario financiero que tenga en depósito los certificados
- llevar la contabilidad de las operaciones realizadas en el fideicomiso, emitir las facturas por los ingresos obtenidos, y solicitar el comprobante de los gastos deducibles
Como un estímulo fiscal, el fideicomiso no tendrá la obligación de hacer pagos provisionales (PP) del ISR durante el ejercicio (art. 224, frac. III, LISR).
Tratándose de los PP del IETU, no hay una disposición expresa, sin embargo, en nuestra opinión al no haber PP del ISR, tampoco habrá en el IETU.
Ello es así en función de lo previsto por el artículo 9o de la LIETU, al indicar que los PP del IETU se efectúan en los mismos plazos que los del ISR.
Las aportaciones en bienes o efectivo al fideicomiso se controlan en una cuenta de capital de aportación que la fiduciaria lleva para cada fideicomisario, y los reembolsos del capital se considerarán libres de impuesto cuando provengan de esa cuenta.
SIBRA
A la SIBRA le es aplicable el régimen general de una personal moral, las únicas particularidades que su naturaleza le genera son:
- no está obligada a efectuar PP del ISR ni del IETU
- si cuenta con accionistas que sean fondos de pensiones o jubilaciones extranjeros a que se refiere el artículo 179 de la LISR, o creados por empresas residentes en México de los previstos en el numeral 33 de la misma Ley, deberán entregar a dichos fondos, dentro de los dos meses siguientes al término del ejercicio, un crédito fiscal por un monto equivalente al resultado de multiplicar el impuesto del ejercicio por la participación accionaria promedio diaria que los fondos tuvieron en el mismo año, o por la participación accionaria al término de éste, la que resulte menor.
La SIBRA podrá acreditar el crédito fiscal entregado contra el impuesto del ejercicio respectivo. Esta cantidad se considerará como impuesto pagado para los efectos del artículo 88 de la LISR
- proporcionar la información que mediante reglas de carácter general establezca el SAT
La aportación que hagan los accionistas de inmuebles se deducen en la SIBRA al valor asignado a las acciones emitidas, que ha de considerarse a valor de mercado. Esta aportación genera la Cuenta de Capital de Aportación (CUCA) para la SIBRA.
Salvo lo anterior, el régimen de una SIBRA para efectos del ISR, IETU e IVA es el mismo que el de cualquier sociedad mercantil.
Inversionistas
Los inversionistas de estos instrumentos pueden ser de lo más diverso, por mencionar algunos:
- personas morales o físicas, residentes en México o extranjeros con establecimiento permanente en territorio nacional
- residentes en el extranjero sin establecimiento permanente en México
A su vez, pueden ser inversionistas institucionales o particulares; fondos: privados de inversión, de inversión extranjeros, de pensiones y jubilaciones nacionales o extranjeros; sociedades de inversión especializada en fondos para el retiro (SIEFORES), etc.
En el caso de la SIBRA, el esquema aplicable al socio o accionista es el régimen general para cualquiera de ellos, por esta razón, dedicaremos nuestros comentarios solo al tratamiento del inversionista de una FIBRA.
El régimen fiscal aplicable dependerá de cada caso particular, y si se trata del ingreso obtenido por el fideicomiso en virtud de sus operaciones, o por la venta de los certificados.
Para ello, vale la pena recordar lo dicho en líneas anteriores, el fideicomiso no es contribuyente del ISR o IETU, pero sí lo son siempre sus fideicomisarios o beneficiarios, o sea, los tenedores de los certificados de participación.
Personas físicas o morales residentes en México
Como se indicó en párrafos anteriores, un requisito para gozar del tratamiento fiscal preferente de una FIBRA es que el fideicomiso distribuya en forma anual al menos el 95% de su resultado fiscal a más tardar el 15 de marzo del año siguiente; esta distribución detona una retención de ISR.
Como regla general, si los inversionistas son personas morales o físicas residentes en México, los ingresos que reciban en efectivo del fideicomiso serán acumulables en el ejercicio en que efectivamente los reciban.
En el caso de las físicas, se considerará esa percepción como un ingreso por arrendamiento en términos de la fracción II, del artículo 141 de la LISR.
Contra el ISR que se determine como consecuencia de la acumulación del ingreso se podrá acreditar el retenido por el fiduciario o el pagado por éste cuando sea el caso.
En relación con el IETU, al igual que en el ISR, el fiduciario tiene la obligación de determinar la base gravable, e informar a cada fideicomisario el importe que le corresponde en función de su participación para que él acumule, reconozca el importe, y pague el IETU una vez que se hubiese acreditado el ISR respectivo.
Ahora bien, si los inversionistas venden sus certificados de participación, el fiduciario determinará la ganancia obtenida por la enajenación y, si fuera el caso, pagará el ISR por esa utilidad.
La ganancia se determina disminuyendo al precio recibido por los títulos, el costo promedio por certificado. El costo promedio es el de adquisición de los certificados, o tratándose de certificados emitidos por la aportación del bienes, el valor asignado al mismo.
Si el enajenante es una persona moral, acumulará a sus demás ingresos la ganancia, si es física la considerará como un ingreso por enajenación de bienes.
En cuanto a las físicas, el adquirente tendrá la obligación de retener el 10% del precio pactado sin deducción alguna que el individuo puede considerar un PP.
La venta de los certificados de participación es una operación exenta del IETU e IVA.
Residentes en el extranjero
Para los extranjeros sin establecimiento permanente en México, los ingresos derivados del fideicomiso por las operaciones del mismo y por la venta de los certificados serán ingresos con fuente de riqueza ubicada en territorio nacional, por ende, objeto del ISR en nuestro país.
Los extranjeros pagarán el impuesto derivado de los rendimientos de los bienes del fideicomiso a través de la retención que efectúe el fiduciario, y ese pago se considerará como definitivo. Estos ingresos no están afectos al IETU.
Por lo que corresponde a la ganancia en la venta de los certificados de participación, los extranjeros serán sujetos del impuesto por la ganancia, y el fiduciario emisor es el obligado a calcular y enterar el tributo correspondiente.
CERTIFICADOS DE PARTICIPACIÓN
Cuando los certificados de participación estén colocados entre el gran público inversionista y se enajenen a través de los mercados reconocidos a los que se refieren las fracciones I y II del artículo 16-C del CFF, estarán exentos del pago del ISR los residentes en el extranjero que no tengan establecimiento permanente en el país, y las personas físicas residentes en México por la ganancia que obtengan en la enajenación de dichos certificados realizada a través de la BMV.
FONDOS DE PENSIONES Y JUBILACIONES
Ya se comentó que un requisito para gozar del tratamiento fiscal de una FIBRA es que el fideicomiso distribuya en forma anual al menos el 95% de su resultado fiscal a más tardar el 15 de marzo del año siguiente y que esta distribución detona una retención del ISR, la cual no procede cuando el tenedor de los certificados esté exento del impuesto por esos ingresos.
De manera general, se destacan los principales sujetos que como tenedores de los certificados eventualmente pudieran estar exentos del ISR por los ingresos obtenidos a través del fideicomiso, o de la venta de sus participaciones en el mismo, a saber:
- los fondos de pensiones y jubilaciones constituidos en el extranjero, y exentos del ISR en su país de residencia que estén registrados para tal efecto ante el SAT
- las SIEFORES
- los fondos de pensiones establecidos por empresas en México para sus empleados en términos del artículo 33 de la LISR
Si se presentan los supuestos descritos, el fideicomiso no haría retención alguna, al momento de efectuar la distribución del resultado fiscal. Existen otras hipótesis en las que este tipo de entidades se consideran exentas de los ingresos a través de FIBRAS o SIBRAS, pero a grandes rasgos se indicaron las primordiales.
CONCLUSIONES
Las FIBRAS y SIBRAS son un excelente instrumento para recabar fondos a través del mercado de capitales, o de un grupo de inversionistas determinado para el desarrollo de un proyecto inmobiliario destinado al arrendamiento. Esas figuras están sujetas al cumplimiento de ciertos requisitos, y otorgan un estimulo fiscal de diferimiento en el pago del ISR e IETU a las personas propietarias de inmuebles aportados a cambio de una participación en estos vehículos con el objetivo de ser desarrollados.
Las FIBRAS y SIBRAS ofrecen también un régimen fiscal claro y propicio que las hace atractivas. Esto es de especial relevancia, ya que el principal elemento para tomar una decisión de invertir en este tipo de estructuras será siempre la expectativa de rendimiento que se pueda generar, en este sentido, el régimen fiscal es un elemento más que contribuye de una u otra manera a esa ganancia.
