La Ley de Ingresos de la Federación 2013 (LIF) en su artículo 9o, último párrafo, otorga a las entidades federativas, municipios y demarcaciones territoriales del DF, incluyendo sus organismos descentralizados y autónomos, la condonación total de los adeudos, incluyendo sus accesorios, por la omisión total o parcial del entero del ISR a cargo de sus trabajadores, correspondientes a los ejercicios fiscales 2012 y anteriores, si se adhirieron al Decreto por el que se otorgan diversos beneficios fiscales en materia del ISR de derechos y aprovechamientos (en adelante Decreto), publicado en el DOF el 5 de diciembre de 2008. Además, se les otorgará un estímulo fiscal de un 60% para 2013, y el 30% para el 2014.
Entonces, tales sujetos gozan de dos beneficios (art. segundo, fracs. I y II del Decreto), a saber:
- la condonación del 100% del ISR retenido a sus trabajadores correspondiente a los ejercicios fiscales 2012 y anteriores, incluyendo sus accesorios, si se pagó el de diciembre de 2012
- un estímulo fiscal que podrán acreditar contra el ISR retenido a sus empleados en el mes relativo del ejercicio 2013, consistente en el 60% del excedente que resulte de comparar el promedio mensual del ISR a cargo de sus trabajadores efectivamente enterado en 2007, contra el ISR retenido que deba enterar en el mes respectivo. También aplicarán esta mecánica en el 2014, aunque con un porcentaje menor (30%)
Las facilidades descritas para las entidades federativas y municipios ha causado disgusto en el resto de los contribuyentes, pues son contrarias a los principios consagrados en nuestra Carta Magna, al permitir un trato diferente entre sujetos en igualdad de circunstancias, así como de no existir un destino al gasto público de esos recursos, además de la posible vulneración de un derecho fundamental previsto en el artículo 134 constitucional.
A continuación se explica en qué consiste la inconstitucionalidad del artículo 9o, último párrafo de la LIF, la viabilidad de interponer un juicio de amparo en su contra, así como la posibilidad de éxito ante la argumentación de la autoridad responsable.
Oportunidad del medio de defensa
El medio idóneo para combatir la inconstitucionalidad del precepto indicado es el juicio de amparo indirecto, substanciado ante un Juez de Distrito con fundamento en los artículos 103, 107 de la norma fundamental y 114, fracción I de la Ley de Amparo (LA) vigente.
El plazo para promover la demanda de garantías es de (arts. 21 y 22, LA):
- 30 días hábiles a partir de la entrada en vigor de la ley tildada de inconstitucional (leyes autoaplicativas, que por su sola entrada en vigor causan perjuicio al gobernado)
- 15 días hábiles a partir del primer acto de aplicación (respecto de las leyes heteroaplicativas)
Ahora bien, si la LIF se publicó en el DOF el 17 de diciembre de 2012, el plazo para presentar la demanda por su entrada en vigor feneció el 13 de febrero de 2013.
No obstante, actualmente los únicos que pueden instaurar el juicio de amparo son los contribuyentes que no hubiesen efectuado el pago provisional del ISR el 18 de febrero de 2013 de conformidad con el numeral 113 de la LISR, esto es, el término para ingresar la demanda se computará a partir de la fecha en la cual se realice el entero respectivo.
Sirven de apoyo a lo anterior las siguientes tesis:
AMPARO CONTRA LEYES. HIPÓTESIS EN QUE UNA NORMA GENERAL PUEDE CAUSAR AL GOBERNADO UNA AFECTACIÓN QUE LO LEGITÍMA A PROMOVER EL JUICIO. En el escenario del juicio de amparo contra leyes pueden presentarse diversos supuestos en los que es posible ubicarse en la hipótesis de afectación de una norma de carácter general, a precisar: 1. Actualización automática del supuesto normativo con motivo de su sola entrada en vigor, al comprender la situación jurídica del particular afectado (norma autoaplicativa); 2. Aplicación expresa en el acto reclamado que implica la actualización de su hipótesis (norma heteroaplicativa); 3. Aplicación tácita de acuerdo con los supuestos que se concretaron en el acto controvertido; y 4. Aplicación negativa (interpretación a contrario sentido). En el primer caso, basta que el quejoso se encuentre ubicado en la situación regulada por la disposición para que se genere el perjuicio con la sola vigencia de la norma, sin tener que esperar algún acto de aplicación para solicitar la protección de la Justicia Federal. Respecto del segundo caso, la autoridad responsable, el propio particular o un tercero que actúa por mandato de la ley actualiza los supuestos jurídicos plasmados en una norma, esto es, tanto la hipótesis como la consecuencia están inmersas en el acto de aplicación. En cambio, en el tercer supuesto no existe invocación expresa de la norma jurídica que pretende controvertir el quejoso, pero sí la regulación de su situación jurídica por la norma no señalada, por lo que tanto la hipótesis como la consecuencia están implícitamente contenidas en el acto, de ahí que la observancia se actualiza de manera tácita. Finalmente, en cuanto a la aplicación negativa de una norma reclamada, la situación jurídica del quejoso es análoga, semejante, equiparable o idéntica a la establecida en una disposición que lo excluye de la observancia de ciertos de sus efectos, causándole así un perjuicio por discriminación jurídica, siendo entonces la pretensión principal del solicitante del amparo la de incorporarse en un supuesto que lo excluye por diversas cuestiones, es decir, parte de la premisa de que el precepto reclamado no está dirigido a su situación jurídica y según el mandato de la propia norma no es posible que actualice sus efectos, sin embargo, al contener un beneficio o prerrogativa, pretende obtenerla aduciendo violaciones a garantías constitucionales, principalmente, por generalidad, igualdad o equidad tributaria en términos de lo dispuesto en los artículos 1o. y 31, fracción IV, de la Constitución General de la República.
Décimo Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito
Amparo en revisión 112/2010. Héctor Eugenio González Rivera. 25 de marzo de 2010. Unanimidad de votos. Ponente: Armando Cortés Galván. Secretario: Gabriel Regis López. Amparo directo 170/2010. Consorcio Industrial, S.A. de C.V. 28 de abril de 2010. Unanimidad de votos. Ponente: Armando Cortés Galván. Secretario: Edgar Genaro Cedillo Velázquez. Amparo en revisión 398/2010. Distribuidora Liverpool, S.A. de C.V. 8 de diciembre de 2010. Unanimidad de votos. Ponente: Armando Cortés Galván. Secretario: Edgar Genaro Cedillo Velázquez. Amparo en revisión 431/2010. Arinpa Desarrollos Inmobiliarios, S. de R.L. de C.V. y otra. 19 de enero de 2011. Unanimidad de votos. Ponente: Armando Cortés Galván. Secretario: Gabriel Regis López.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta (SJFG), Novena Época, Tomo XXXIII, p. 2071, Jurisprudencia I.15o.A. J/12, Materia Común, Registro 162657, marzo de 2011.
DEMANDA DE AMPARO CONTRA LEYES. EL CÓMPUTO DEL TÉRMINO PARA PROMOVERLA INICIA A PARTIR DEL DÍA SIGUIENTE AL EN QUE TUVO LUGAR EL PRIMER ACTO DE APLICACIÓN REALIZADO POR EL GOBERNADO. De conformidad con el artículo 21 de la Ley de Amparo, el término para promover la demanda de garantías es, por regla general, de quince días, el cual debe computarse desde el día siguiente a) al en que haya surtido efectos, conforme a la ley del acto, la notificación al quejoso de la resolución o acuerdo que se reclame; b) al en que haya tenido conocimiento de ellos o de su ejecución o, c) al en que se hubiese ostentado sabedor de los mismos. En el supuesto del inciso a), cuando el acto de aplicación provenga de la autoridad, el plazo debe computarse a partir del día siguiente al en que haya surtido efectos la notificación, mientras que en las hipótesis precisadas en los incisos b) y c) implica que no exista una notificación formal conforme a la ley que rige el acto, por lo que el término debe computarse a partir del día siguiente al en que tenga conocimiento o se ostente sabedor de los actos reclamados. En consecuencia, si la quejosa impugna una ley con motivo del primer acto de aplicación realizado por ella, resulta incuestionable que el plazo de quince días se inicia a partir del día siguiente al en que se autoaplicó la norma; por tanto, si a la fecha de su presentación ya había fenecido dicho plazo se actualiza la causal de improcedencia prevista en el artículo 73, fracción XII, de la Ley de Amparo.
Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.
Fuente: SJFG, Novena Época, Tomo XXX, p. 1520, Tesis Aislada I.1o.A.21 K, Materia Común, Registro 166184, octubre de 2009.
Partes en el juicio
Autoridad demandada
En relación con el juicio en estudio, es necesario distinguir a las autoridades que serán las demandas en su carácter de responsables, ya sea en calidad de ordenadoras y/o ejecutoras (arts. 5, 11 y 116, fracc. III, LA).
En general, tendrá ese carácter cualquier1:
- órgano público perteneciente al Poder Legislativo, al Ejecutivo (administración pública centralizada o paraestal) y Judicial, o de carácter autónomo con potestad de realizar actos unilaterales, imperativos y coercitivos
- órgano público de los descritos en el punto anterior, o de carácter autónomo con facultades de decisión, o sea, como ordenador sin capacidad de hacer cumplir sus determinaciones
- órgano público de los indicados en el primer punto, de carácter autónomo con facultades para ejecutar los actos, es decir, solo como ejecutor sin capacidad para intervenir en la realización del acto
- cualquier entidad o persona que sin ser órgano público, por circunstancias de hecho o de derecho, pueda disponer de la fuerza pública o realizar directamente actos unilaterales, imperativos y coercitivos en perjuicio de los gobernados
En el caso particular lo son:
- el Congreso de la Unión (Cámara de Diputados y Senadores) como responsable al haber aprobado y expedido la LIF (art. 73, frac. XXVIII, Constitución)
- el titular del Poder Ejecutivo, al ser a quien la legislación le encomienda la promulgación de la LIF (art. 89, fracc. I, Carta Magna)
- el titular del SAT al ser el organismo encargado de hacer cumplir las disposiciones fiscales, en el caso particular, de ejecutar el acto reclamado
- el Secretario de Gobernación, al haber presentado ante el Congreso de la Unión la iniciativa de la LIF y haberla publicado una vez aprobada por el Congreso de la Unión
- titular del DOF al haber publicado la LIF
Sirve de apoyo la tesis que a la letra se inserta:
AUTORIDAD PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO. LO SON AQUELLOS FUNCIONARIOS DE ORGANISMOS PUBLICOS QUE CON FUNDAMENTO EN LA LEY EMITEN ACTOS UNILATERALES POR LOS QUE CREAN, MODIFICAN O EXTINGUEN SITUACIONES JURIDICAS QUE AFECTAN LA ESFERA LEGAL DEL GOBERNADO. Este Tribunal Pleno considera que debe interrumpirse el criterio que con el número 300 aparece publicado en la página 519 del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1988, Segunda Parte, que es del tenor siguiente: “AUTORIDADES PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO. El término ‘autoridades’ para los efectos del amparo, comprende a todas aquellas personas que disponen de la fuerza pública en virtud de circunstancias, ya legales, ya de hecho, y que, por lo mismo, estén en posibilidad material de obrar como individuos que ejerzan actos públicos, por el hecho de ser pública la fuerza de que disponen.”, cuyo primer precedente data de 1919, dado que la realidad en que se aplica ha sufrido cambios, lo que obliga a esta Suprema Corte de Justicia, máximo intérprete de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a modificar sus criterios ajustándolos al momento actual. En efecto, las atribuciones del Estado Mexicano se han incrementado con el curso del tiempo, y de un Estado de derecho pasamos a un Estado social de derecho con una creciente intervención de los entes públicos en diversas actividades, lo que ha motivado cambios constitucionales que dan paso a la llamada rectoría del Estado en materia económica, que a su vez modificó la estructura estadual, y gestó la llamada administración paraestatal formada por los organismos descentralizados y las empresas de participación estatal, que indudablemente escapan al concepto tradicional de autoridad establecido en el criterio ya citado. Por ello, la aplicación generalizada de éste en la actualidad conduce a la indefensión de los gobernados, pues estos organismos en su actuación, con independencia de la disposición directa que llegaren a tener o no de la fuerza pública, con fundamento en una norma legal pueden emitir actos unilaterales a través de los cuales crean, modifican o extinguen por sí o ante sí, situaciones jurídicas que afecten la esfera legal de los gobernados, sin la necesidad de acudir a los órganos judiciales ni del consenso de la voluntad del afectado. Esto es, ejercen facultades decisorias que les están atribuidas en la ley y que por ende constituyen una potestad administrativa, cuyo ejercicio es irrenunciable y que por tanto se traducen en verdaderos actos de autoridad al ser de naturaleza pública la fuente de tal potestad. Por ello, este Tribunal Pleno considera que el criterio supracitado no puede ser aplicado actualmente en forma indiscriminada sino que debe atenderse a las particularidades de la especie o del acto mismo; por ello, el juzgador de amparo, a finde establecer si a quien se atribuye el acto es autoridad para efectos del juicio de amparo, debe atender a la norma legal y examinar si lo faculta o no para tomar decisiones o resoluciones que afecten unilateralmente la esfera jurídica del interesado, y que deben exigirse mediante el uso de la fuerza pública o bien a través de otras autoridades.
Amparo en revisión 1195/92. Julio Oscar Trasviña Aguilar. 14 de noviembre de 1996. Unanimidad de diez votos. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el diez de febrero en curso, aprobó, con el número XXVII/1997, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, DF, a 10 de febrero de mil novecientos noventa y siete.
Fuente: SJFG, Novena Época, Tomo V, p. 118, Tesis Aislada P. XXVII/97, Materia Común, Registro 199 459, febrero de 1997.
Quejosos
El medio de defensa lo podrían presentar varios sujetos por el tipo de interés jurídico que puedan acreditar, a saber:
- las personas físicas o morales en su calidad de retenedores en términos de los artículos 110 y 113 de la LISR
- contribuyentes que perciban ingresos por salarios, o en general por la prestación de un servicio personal subordinado
- los servidores públicos adscritos a las entidades federativas, los municipios, demarcaciones del DF e incluso los de sus organismos descentralizados y autónomos
Actos reclamados
Los actos que causan perjuicio, dependiendo del sujeto son:
- el artículo 9o, último párrafo de la LIF 2013, publicado mediante Decreto en el DOF el 17 de diciembre de 2012 (art. 116, frac. IV, LA). Lo comparten todos los quejosos indicados en párrafos precedentes
- la omisión del entero del ISR por parte de los estados y municipios, en el caso de quienes obtengan sus ingresos por salarios o la prestación de un servicio subordinado, así como tratándose de los servidores públicos
- los enteros del ISR por cuestión de retenciones a empleados, para las personas físicas y morales en su calidad de retenedores
Razones de la inconstitucionalidad
El artículo 9o de la LIF que prevé la condonación del 100% para las entidades federativas y municipios de los adeudos, incluidos sus accesorios, por la omisión total o parcial del entero del ISR a cargo de sus trabajadores, correspondiente a los ejercicios fiscales 2012 y anteriores, así como el estímulo fiscal mediante el cual se podrán acreditar el ISR retenido a sus empleados en el mes correspondiente al ejercicio 2013 en una proporción del 60%, contraviene los principios consagrados por nuestra Carta Magna como se explica a continuación.
Inequidad tributaria
Para que la justicia funcione es menester emplear todos los principios que permitan la individualización de la carga tributaria y uno básico de esa personalización es la equidad.
Las facilidades descritas vulneran la garantía de equidad tributaria contenida en el artículo 31, fracción IV constitucional, al no dar un trato igual a sujetos en las mismas circunstancias, pues tanto las entidades federativas, los municipios, las demarcaciones territoriales del DF, incluso sus organismos descentralizados y autónomos, así como cualquier persona física o moral en su calidad de retenedor, o quienes perciban ingresos por salarios o en general por la prestación de un servicio personal subordinado, tienen el carácter de sujetos pasivos de la relación tributaria, y mientras a unos se les exime de enterar las retenciones efectuadas a sus trabajadores por concepto del ISR, a otros se les obliga a entregar esas cantidades, y a los sujetos descritos en último lugar se les constriñe a pagar el impuesto.
Sin embargo, se ha de considerar el siguiente criterio sustentado por la Segunda Sala de la Corte relativo a que cuando se cuestiona un trato diferenciado entre la autoridad fiscal y el contribuyente, el juzgador se limitará a verificar la razonabilidad de la disparidad, si uno u otro tienen algún derecho oponible entre sí.
EQUIDAD TRIBUTARIA. EL ANÁLISIS DE LA DIFERENCIA DE TRATO ENTRE EL FISCO Y LOS CONTRIBUYENTES DEBE LIMITARSE A VERIFICAR QUE SEA RAZONABLE, SIN QUE PUEDA ESTUDIARSE A LA LUZ DE AQUELLA GARANTÍA. Del desarrollo conceptual efectuado por este alto tribunal en torno a la garantía de equidad tributaria, se advierte que consistentemente ha sostenido que se refiere al trato igualitario de “los contribuyentes” que se encuentren en la misma situación legal, mas no en relación con la autoridad exactora. En efecto, en la tesis publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Volúmenes 199-204, Primera Parte, página 144, de rubro: “IMPUESTOS, PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD DE LOS.”, se sostuvo que “los contribuyentes” de un mismo impuesto deben guardar una situación de igualdad frente a la norma jurídica que lo establece y regula. Posteriormente, en la tesis P./J. 41/97, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo V, junio de 1997, página 43, de rubro: “EQUIDAD TRIBUTARIA. SUS ELEMENTOS.”, se expresó que la citada garantía se refiere al derecho de “todos los gobernados” de recibir el mismo trato que quienes se ubican en similar situación de hecho, esto es, que no toda desigualdad de trato equivale a una violación a la garantía de equidad tributaria, sino que dicha violación se configura sólo si la desigualdad produce distinción entre situaciones tributarias iguales, sin que exista para ello una justificación objetiva y razonable. De los citados razonamientos no se aprecia que pueda desprenderse un criterio que haga exigible una equivalencia de trato entre el fisco y los contribuyentes, cuando uno y otros tengan algún derecho oponible entre sí. Posteriormente, al resolver el amparo en revisión 650/93, el Tribunal en Pleno sostuvo que el fisco y los causantes no pueden recibir un trato similar porque no son iguales, como tampoco lo son los fines que persiguen, ya que el fisco es una autoridad -parte activa en la recaudación de las contribuciones-, dotada de imperio para hacer cumplir sus determinaciones, siendo su actuación de interés público, pues lo recaudado se destina al gasto público; en cambio, los causantes (parte pasiva en dicha relació) persiguen, como particulares, los fines que son propios de su interés. En el mismo tenor, no es aplicable el criterio contenido en la tesis 1a. CXXXVI/2005, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXII, noviembre de 2005, página 39, de rubro: “EQUIDAD TRIBUTARIA. ÁMBITO ESPECÍFICO DE SU APLICACIÓN.”, que establece que cuando se reclama la existencia de un trato diferenciado respecto de disposiciones legales que no corresponden al ámbito específico de aplicación de la garantía de equidad tributaria, los argumentos relativos deben analizarse a la luz de la garantía de igualdad, en virtud de que dicho criterio es aplicable únicamente a las comparaciones entre diversos grupos de contribuyentes, mas no a una comparación entre la autoridad como sujeto activo del impuesto, y el causante como sujeto pasivo. Lo anterior no quiere decir que cuando el fisco y los causantes tengan un derecho oponible entre sí, esto es, cuando se ubiquen en una situación análoga de reciprocidad, cualquier trato diferenciado esté permitido, debido a que este alto tribunal ha sostenido que la ley no debe establecer distinciones arbitrarias, sino que la diferencia de trato debe ser razonable. Por tanto, cuando se aduzca un trato diferenciado entre el tratamiento que da la ley a la autoridad fiscal y al contribuyente, la autoridad jurisdiccional debe limitarse a verificar que la diferencia de trato sea razonable.
Amparo directo en revisión 453/2011. Grupo Industrial Omega, S.A. de C.V. 18 de mayo de 2011. Cinco votos. Ponente: Jorge Mario Pardo Rebolledo. Secretaria: Rosa María Rojas Vértiz Contreras.
Fuente: SJFG, Décima Época, Libro I, Tomo 2, p. 1087, Materia Constitucional, Tesis Aislada 1a. CXCVII/2011 (9a.), Registro 160858, octubre de 2011.
Por otro lado, si los sujetos beneficiados con la condonación y el estímulo fiscal los aplican, significa que el resto de los contribuyentes son quienes han soportado la carga del gasto público de años anteriores y lo seguirán haciendo en ejercicios futuros de una forma desproporcional e inequitativa.
Hipótesis vinculada con la defraudación
Lo previsto en el artículo 9o, último párrafo de la LIF fomenta un trato desigual en materia de delitos fiscales, esto es, si las personas físicas o morales a quienes la legislación fiscal les impone el deber de enterar el ISR retenido no lo hacen, se consideran defraudadores del fisco de manera calificada, (art. 108, CFF), mientras que a las entidades federativas, municipios, demarcaciones territoriales del DF, a sus organismos descentralizados y autónomos al momento de liberarlos de esa obligación se les da un trato privilegiado frente al resto de los causantes en contravención al principio de equidad tributaria sin justificación alguna.
Destino al gasto público
La medida contenida en el precepto en estudio, surgió como una estrategia de rescate financiero para los estados y municipios ante la mala administración de sus recursos. Sin embargo, ese hecho no justifica que la condonación y el estímulo fiscal aprobado por los legisladores, transgreda nuestra Carta Magna, esto es, el principio de destino al gasto público previsto en su artículo 31, fracción IV, ya que el dinero dejado de recibir por concepto del ISR retenido a los empleados del sector público, no se empleará para la satisfacción de las necesidades de interés colectivo de la población (salud, alumbrado, educación, etc.), si no para favorecer las finanzas de los sujetos beneficiados por las facilidades en comento, por ende, ese mecanismo viola el precepto en comento.
Sirve de apoyo la tesis del tenor literal siguiente:
DESTINO AL GASTO PÚBLICO. LA CARACTERÍSTICA DE ESE PRINCIPIO TRIBUTARIO SE DETERMINA POR SU OBJETO MATERIAL Y NO POR EL TIPO DE ENTIDAD PÚBLICA QUE LO OPERE. El hecho de que se esté ante un impuesto de carácter federal no implica que su destino tenga que ser también “federal”, pues lo que el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos prescribe es que las contribuciones se destinen al gasto público que pueden realizar tanto la Federación como los Estados de la República o los Municipios, esto es, no puede entenderse que el “gasto público” se asocie exclusivamente con la Federación, sin que los Estados o los Municipios sean considerados como sus destinatarios. Por tanto, la nota que define el principio tributario de destino al gasto público la constituye su objeto material, es decir, la satisfacción de ciertas necesidades de interés colectivo, y no el tipo de entidad pública (Federación, Estados o Municipios), que lo opere.
Amparo en revisión 1031/2005. Luis Ramón Rincón Ramírez. 3 de agosto de 2005. Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Roberto Lara Chagoyán.
Fuente: SJFG, Novena Época, Tomo XXII, p. 696, Tesis Aislada 1a. CXXIII/2005, Materia Constitucional Administrativa, Registro 177017, octubre de 2005.
Si bien el argumento descrito lo pudiera hacer valer con mayor interés jurídico el quejoso en su carácter de servidor público de las entidades federativas y municipios, al ser quien efectivamente vió disminuido su patrimonio por el pago del ISR y que ese importe no se empleará para cubrir las necesidades colectivas, no se descarta que los demás sujetos (retenedores y quienes perciban ingresos por salarios o prestación de un servicio personal subordinado) lo puedan exponer en su demanda.
Gestión de recursos, ¿ilegal?
Nuestro máximo ordenamiento señala que los recursos públicos se administrarán bajo ciertas directrices, de lo contrario el actuar de la autoridad resulta inconstitucional; así, el artículo 9o, último párrafo de la LIF transgrede una prerrogativa fundamental como se explica a continuación.
Todas las autoridades en el ámbito de sus competencias están obligadas a promover, respetar y garantizar los derechos fundamentales con base en los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad (art. 1o, Constitución).
Por su parte el numeral 134, primer párrafo constitucional dispone: “…Los recursos económicos de que disponga la Federación, los estados, municipios, el Distrito Federal y los órganos político-administrativos de sus demarcaciones territoriales, se administrarán con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados…”
Entonces, el rescate financiero aprobado por los legisladores a las entidades federativas y municipios ante el incumplimiento a sus deberes fiscales y el mal manejo de sus recursos en los ejercicios anteriores y futuros, contraviene lo dispuesto en el numeral indicado, ya que no fueron administrados con eficacia, transparencia, ni honradez, al contrario fue en detrimento del interés público colectivo, instituido como un derecho fundamental.
Puntos en contra
Falta de interés jurídico
Los razonamientos que los jueces de distrito pudieran emplear para desechar los amparos por falta de interés jurídico según la calidad del quejoso, se exponen a continuación.
Retenedores
- el ISR enterado no le pertenece, es de sus trabajadores, por ende, carece de interés jurídico para promover el juicio de amparo
- las entidades federativas y los municipios no son sujetos comparables con las personas físicas o morales a quienes la legislación les impone la obligación de retener y enterar el ISR de sus empleados, al situarse en distintos rangos, pues los entes citados conforman al Estado (parte activa de la relación jurídico tributaria), por lo tanto, existe un obstáculo para su comparación, a pesar de tener en el caso en particular la calidad de retenedores
- el alcance del amparo, o sea, cómo le beneficiaría la declaración de inconstitucionalidad del último párrafo, del artículo 9o de la LIF, toda vez que de llegarse a probar no daría lugar a la devolución del ISR enterado, al no ser de su patrimonio, ni poder utilizarlo para sanear sus finanzas
Asalariado
No sufre ninguna afectación, pues al servidor público también se le retuvo el ISR que causó. Además, los estados y municipios integran al sujeto activo de la relación tributaria sin poder realizarse una comparación entre las personas físicas quienes perciban sus ingresos por salarios, o por la prestación de un servicio personal subordinado.
Servidor público
El ISR que le fue retenido, efectivamente se empleará para satisfacer las necesidades colectivas, en virtud de que las entidades y municipios al administrar esos recursos los utilizarán para cubrir las carencias de su propia función como integrantes del Estado, y en eso está inmerso el destino al gasto público
Administración ilegal de recursos
El juzgador podría argumentar que con la reforma a la Ley General de Contabilidad Gubernamental, publicada en el DOF el 12 de noviembre de 2012, se tienen las bases para homologar la información contable de las administraciones de los tres entes públicos (federación, estados y municipios), así como su evaluación, transparencia y rendición de cuentas de forma clara sencilla y accesible, por lo tanto, no habría violación al artículo 134 constitucional, al tener los entes públicos que aplicar tal normatividad.
Comentarios finales
La discusión en torno a la inconstitucionalidad del artículo 9o, último párrafo de la LIF es un tema que sin duda causa desconcierto entre los contribuyentes cumplidos, pues el eximir a las entidades federativas y municipios de enterar las cantidades retenidas a sus empleados ante el mal manejo de sus recursos en ejercicios anteriores y futuros es una recompensa injustificada otorgada por nuestros legisladores, sin considerar las graves consecuencias de su aplicación, pues el mensaje a la población es claro “de nada sirve cumplir cabalmente con los deberes fiscales, conviene esperar al perdón, incluso se pudiera obtener un mayor beneficio”, pero existe el riesgo de no correr con la misma suerte y ser denunciado por defraudador.
Como es costumbre, nuestros legisladores no vislumbraron el impacto adverso que genera la condonación y el estímulo fiscal previsto en la LIF en los términos apuntados, en consecuencia, se evidencia la falta total de análisis de los planteamientos puestos a su consideración.
1 Terrazas, Salgado Rodolfo. La autoridad responsable en el juicio de amparo. Biblioteca Juridica Virtual del Instituo de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, p. 505 www.juridicas.unam.mx
