Con frecuencia las empresas vacilan en contratar a mujeres embarazadas, pues desconocen si su incorporación podría ser considerada fraudulenta por parte del IMSS, lo que podría ocasionarles algún perjuicio.
Por ello a continuación se señalan los alcances laborales y de seguridad social que tendrían los patrones en caso de llegar a entablar un vínculo laboral con mujeres en estado de gestación.
Toda persona mayor de edad goza del derecho de libertad contractual, esto significa que puede obligarse a cumplir los compromisos que desee, en la forma y los términos que considere convenientes, con las limitantes previstas en las propias leyes; en consecuencia si su voluntad de celebrar un contrato consta de manera fehaciente en dicho instrumento, nada puede impedir que satisfaga lo acordado (arts. 1832 y 1833, Código Civil del DF y sus correlativos en las demás entidades de la República Mexicana).
También existe el derecho fundamental, consagrado en el artículo 1 de la Constitución, a la igualdad que debe imperar entre las personas; por lo que nadie puede ser discriminado por cuestiones de género, condición de salud u otra razón que vaya en contra de su dignidad humana.
La función de las leyes es salvaguardar estos derechos, a efecto de que los particulares con mayores posibilidades no abusen de los grupos considerados vulnerables; por ello la LFT las reconoce.
En ese orden de ideas, no existe disposición alguna que le prohíba al sector empresarial contratar a mujeres en estado de gravidez. No obstante también se tiene la libertad de no hacerlo.
Esto es así, porque no les resulta aplicable lo contemplado en los preceptos 2 y 56 de la LFT, debido a que antes de una contratación no existe ningún vínculo laboral.
Posible discriminación
Existen opiniones encontradas entre los doctrinarios respecto a si el derecho a la no discriminación debe o no prevalecer en las relaciones jurídicas entabladas entre los particulares, porque en estas tiene que haber una voluntad contractual (autonomía).
Esto da lugar a la siguiente inferencia: a nadie se le puede obligar a contratar en contra de su voluntad, y por tal razón, un empresario puede reservarse el derecho de contratar o no a una mujer embarazada.
Sin embargo se debe ser cuidadoso en la forma en que se ejerce tal potestad, pues podría discriminar directa o indirectamente a una mujer, si sujeta su contratación al resultado de una prueba de gravidez, en cuyo caso, esta podría argumentar un daño moral y reclamar ante la instancia correspondiente el pago de una indemnización.
La Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación, en sus artículos 80, 81, 82 y 83, prevé la posibilidad de que el particular afectado por conductas discriminatorias de otra persona presente una queja ante el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación, organismo encargado de llevar a cabo un procedimiento conciliatorio.
Pero como es potestad del sujeto activo (en el caso que nos ocupa, la empresa que se niega a la contratación) someterse a las pláticas conciliatorias; se contempla que de rehusarse, el afectado recibirá la asesoría necesaria para que haga valer sus derechos por la vía civil.
Derechos laborales y de seguridad social
Ahora bien, si se decide iniciar una relación laboral debe atender lo siguiente.
La LFT brinda derechos a las trabajadoras embarazadas, los cuales deben ser respetados por los patrones; entre los que destaca, el señalado en el numeral 166, precepto que indica que cuando se ponga en peligro la salud de la mujer, o la del producto, ya sean durante el estado de gestación o el de lactancia aquella no puede realizar labores insalubres (condiciones físicas o químicas que afecten a la mujer o al producto) o peligrosas; trabajo nocturno industrial, o en establecimientos comerciales o de servicios después de las 10 de la noche, así como laborar horas extraordinarias. Por tal razón, debe ser reubicada a otro puesto, sin menoscabo de su salario y prestaciones.
De igual forma toda trabajadora embarazada tiene derecho a descansar seis semanas anteriores y seis posteriores al parto, pudiendo transferir hasta cuatro de las primeras seis para después del alumbramiento, previa autorización del médico del IMSS de que se trate. En ambos lapsos percibirá su salario íntegro, por lo que dicho tiempo se computará para efectos de su antigüedad, por tanto cuenta para efectos de vacaciones, aguinaldo, prima vacacional y PTU (art. 170, fraccs. II, V y VII, LFT).
No obstante si está afiliada al IMSS, en términos del numeral 53 de la LSS, este organismo subroga al patrón de aquella en el pago del salario, pues está obligado a cubrirle en los periodos pre y posnatales un subsidio en dinero igual al 100% de su último salario base de cotización, hasta los límites establecidos por la LSS.
El precepto 102 de la LSS detalla los requisitos a cumplir por toda madre trabajadora para recibir el subsidio citado: contar por lo menos con 30 cotizaciones semanales en los 12 meses anteriores al primer día de incapacidad prenatal; que el Instituto hubiese certificado el estado de embarazo y determinado la fecha probable del parto, y que no desempeñe trabajo remunerado durante los periodos de incapacidad por maternidad citados. Si la trabajadora no reúne estos requisitos, el patrón será el responsable de realizar el pago del salario integro de su colaboradora (art. 103, último párrafo, LSS).
Finalmente debe tenerse presente, por lo que hace al derecho de transferencia de semanas de descanso prenatal al posnatal, que aún no han sido modificados los artículos 101 de la LSS y 143 del Reglamento de Prestaciones Médicas del IMSS para que prevean tal posibilidad, lo que obstaculiza que en la práctica se pueda hacer efectiva tal prerrogativa.
