La dinámica económica mundial de los últimos años (costos del petróleo; volatilidad del dólar, entre otros), así como las acciones y estrategias adoptadas por la actual administración presidencial (reformas estructurales en el orden jurídico nacional como la laboral; fiscal; energética, etc.) han impactado significativamente las finanzas de las corporaciones, mismas que han visto la necesidad de elegir alternativas para resistir con firmeza los embates de esas medidas.
Dentro de las planeaciones implementadas por el sector empresarial para reducir sus costos de operación está la adopción de la subcontratación de personal conocida como outsourcing.
Si bien esta modalidad implica diversas ventajas en el cuidado del patrimonio de las organizaciones, también lo es que es indispensable conocer su impacto y alcances para ponerla en marcha con pleno apego al marco legal aplicable.
Por otra parte, los cambios aludidos en el escenario nacional e internacional incide en los trabajadores, pues aun cuando las políticas públicas pretenden fortalecer el contexto macroeconómico del país, todavía no se logran consolidar los mecanismos tendientes a evitar la precarización del empleo; erradicar las prácticas que impiden el trabajo decente, y elevar efectivamente el salario mínimo.
Es por ello que enseguida se abordan datos inherentes al tema del régimen de subcontratación y su evolución y consecuencias de su empleo.
¿Qué es el outsourcing?
La subcontratación de trabajo es utilizada por las compañías para delegar actividades que no forman parte de su objeto o giro principal, con el fin de conseguir una mayor eficiencia en su producción y ahorrar tiempo y dinero destinados a la capacitación de cierto personal.
En la práctica la problemática que la caracteriza es que algunas corporaciones optan por su aplicación para simular salarios y prestaciones menores u omitir las obligaciones patronales. Ante este fenómeno y para evitar la evasión del cumplimiento de sus deberes en 2009, 2012 y 2015 se reformaron la LSS, LFT y la Ley del Infonavit, respectivamente.
Por la trascendencia que tiene para el sector patronal la contratación de los servicios prestados por una tercerizadora y su impacto en el mercado laboral en México, a continuación, se precisan las características distintivas de este régimen; las implicaciones que tiene para los subordinados y patrones; las sanciones por incumplimiento y algunos tips para una contratación exitosa.
De acuerdo con Ancelmo García Pineda, asesor externo de Organización Internacional del Trabajo (OIT) es el: “Procedimiento alternativo por virtud del cual una empresa puede ser asesorada y auxiliada por otra en el desempeño y desarrollo de actividades, eliminando cargas administrativas y sociales inherentes al ejercicio de una actividad laboral”.
Para los doctores Rafael Tena Suck y Hugo Ítalo Morales Saldaña según su obra Manual de Derecho Laboral las corporaciones de outsourcing son aquellas que: “garantizan al receptor del servicio (empleador original), por medio de un pago convenido, la contratación de personal calificado, al igual que el cambio de trabajadores cuando se requiera y la eliminación de pasivos de riesgos laborales, es una realidad imperante que si bien genera empleos, en muchos casos afecta de forma evidente los derechos de los trabajadores”.
La LFT reconoce a esta actividad como servicios en régimen de subcontratación y los define como aquellos por virtud de los cuales un patrón denominado contratista, realiza obras o presta servicios con su personal bajo su dependencia, a favor de un contratante (beneficiario), quien fija las tareas del primero y lo supervisa en la realización de aquello para lo que fue requerido (art. 15-A, LFT).
La figura de la “dependencia” surge entre los trabajadores y la subcontratista como el lazo de subordinación que une la relación jurídica entre ellos; mientras que quien recibe los servicios únicamente se limita a establecer las tareas a desarrollar y, en su caso, a corroborar que se ejecuten en los términos acordados (art. 15-A, primer párrafo, LFT).
Antecedentes del outsourcing
A finales de los años setenta se empieza a utilizar el término outsourcing y adquiere auge en los ochenta y los noventa con la globalización de los mercados.
Dicho esquema industrial en sus inicios se caracterizaba por dos aspectos: la necesidad de promover la especialización, el desarrollo, la promoción de la tecnología de la información y los ingenieros de la producción automotriz, aeronáutica y maquiladoras; y la degradación de las prestaciones laborales y de seguridad social ante la realización prácticas evasivas de las cargas legales por parte de empresas sin escrúpulos. Esto produjo severas críticas a la figura y creó la necesidad de desarrollar un marco legal exigente.
Otro factor que consolidó al outsourcing fue la reducción del tamaño de las corporaciones, o sea recurrir a la descentralización de sus actividades dirigiéndolas hacia otras filiales o profesionales independientes con el objetivo de disminuir sus costos y ser competitivas.
En México desde la LFT de 1970 los numerales 12 y 13 regulan la figura de los intermediarios a los que define como las personas que contratan o intervienen en la contratación de otras para que presten sus servicios a un patrón.
Pierden tal carácter y se convierten en patrones cuando no disponen de elementos suficientes para cumplir con sus obligaciones laborales. De no contar con los bienes suficientes, el receptor de las obras o servicios se considera solidariamente responsable con quien funge como patrón y tiene los deberes con el personal (contratista).
Por ende es posible considerar dos clases de intermediarios:
- quien no tiene elementos económicos propios y solo interviene en la contratación de sujetos para un patrón que recibe la prestación de servicios personales subordinados —por este hecho no constituye subcontratación–, y
- el que cuenta con los recursos financieros suficientes para cubrir sus obligaciones, por lo que se considera como patrón
No obstante esta regulación era deficiente al no conceptualizar las labores de subcontratación de los subordinados; sus alcances y limitaciones.
Fue con la modificación a la LFT del 30 de noviembre de 2012 que se establece la figura del régimen de subcontratación, con el propósito de evitar la evasión del cumplimiento de obligaciones patronales.
Formalidades para contratar los servicios de tercerización
Para la prestación de esta clase de trabajo resulta indispensable que el acto a celebrar (contrato) cumpla con las siguientes condiciones:
- no abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, a las desempeñadas en el centro de labores
- no comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de las personas al servicio del contratante
- justificar en el propio contrato su carácter especializado , y
- hacer constar por escrito el contrato celebrado entre la persona física o moral que solicita los servicios y el contratista.
Para la celebración de este acto la contratante debe verificar que la outsourcing cuenta con la documentación y los elementos propios suficientes para cumplir con las cargas derivadas de las relaciones con su personal
En caso de no actualizarse las primeras tres condiciones, el contratante se considera patrón para todos los efectos de la LFT, por lo que debe observar las exigencias legales en las materias de seguridad social e Infonavit (arts. 15-A y 15-B, LFT).
¿Personal de outsourcing tiene derecho a la PTU?
La nueva fracción IV Bis del numeral 127 de la LFT prevé que los trabajadores del establecimiento de una organización son parte de su plantilla laboral para efectos de la participación en las utilidades.
Esto ha generado interpretaciones, tales como que:
- los colaboradores de la proveedora de personal que estén prestando servicios a otra corporación (establecimiento) en virtud de un contrato de suministro de capital humano tienen derecho a participar en la PTU de la beneficiaria, y
- solo deben recibir la PTU, los sujetos vinculados con la tercerizadora, en razón de la relación obrero-patronal; por lo que la citada fracción del artículo 127 de la LFT no puede ser aplicada para obligar a quien recibe los servicios de la contratista a repartir utilidades a los subordinados de ésta
Como era de esperarse las empresas consideran improcedente la primera postura porque el beneficio que se pretende conferir al personal de la suministradora implica un perjuicio para los de la contratante, pues ven disminuidos sus ingresos respecto de esa prestación.
Sanción por incumplimiento
La LFT prohíbe la aplicación del esquema de tercerización cuando se transfieran de manera deliberada a la subcontratista a los colaboradores de la contratante con el fin de disminuir las prerrogativas laborales.
Por ello, se precisa que a quien utilice el régimen en comento en forma dolosa se hace acreedor a una multa que asciende de 250 a 5,000 veces el salario mínimo general (hoy UMA), que actualmente equivale a 18 mil 260 pesos a 365 mil 200 pesos (arts. 15-D y 1004-C, LFT).
Tips para garantizar la contratación de una tercerizadora confiable
Si una compañía está interesada en la contratación del suministro de personal, a efectos de hacerlo en un contexto de seguridad jurídica debe:
- obtener información sobre la proveedora. Por ello el licenciado Manuel Guaida Escontría, especialista en materia laboral, aconseja buscar a un ente serio y profesional; es decir que cuente con:
- experiencia en la actividad, y
los recursos humanos, de dirección, técnicos y económicos para prestar el servicio a través de los cuales pueda cumplir con sus compromisos patronales y resolver los conflictos laborales o sindicales que se llegasen a generar.
No debe olvidarse que esta indagación se efectúa previa firma del acto en cuestión, y que una vez celebrado, la beneficiaria debe revisar periódicamente el cumplimiento de las obligaciones patronales de la subcontratista, lo cual es necesario para salvaguardar su propia situación legal y financiera (art. 15-C, LFT)
- verificar que el servicio no abarque: la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo; se justifique su carácter especializado, y no implique tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los colaboradores al servicio de quien recibe al personal de la suministradora, y
- firmar un contrato de prestación de servicios en el que se plasmen:
- datos de las partes –que sean comprobables–
- tareas que la subcontratista llevará a cabo y sus costos. Para lo que aquella debe expresar que cuenta con los elementos propios suficientes para cumplir con sus deberes laborales
- formas en que se proveerán los servicios. Es preciso estipular claramente que el personal estará subordinado a la outsourcing y no a la contratante. De ahí que sea necesario crear las pruebas documentales de ello –contrato individual de trabajo–
- responsabilidades en materia laboral y de seguridad social a cargo de la contratista, deslindando a la contratante, precisando que se dejará a salvo a este último de cualquier reclamación en esas materias, y
- deber de la receptora de los servicios de verificar que la otra parte atienda los compromisos para con sus colaboradores
Cuándo se es patrón y procedencia de la responsabilidad subsidiaria
El 14 de abril de 2014 el Pleno de la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje (JFCA) a través de su boletín número 71 expidió un criterio de interpretación del numeral 15-A de la LFT, relativo al trabajo en régimen de subcontratación.
La polémica versaba sobre cuándo la contratante de los servicios de una outsourcing podría ser considerada como patrón y en qué momento aplicaría la responsabilidad subsidiaria, o bien si esta última figura legal había desaparecido de la LFT.
Los argumentos de la JFCA dejaron en claro lo siguiente:
- la beneficiaria de los servicios de una tercerizadora será considerada directamente como patrón cuando esta última incumpla alguna de las tres condiciones previstas en el precepto 15-A de la LFT (no abarcar la totalidad de las actividades iguales o similares que se desarrollen en el centro de trabajo; justificar su carácter especializado, y no comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los colaboradores al servicio del contratante), y
- la responsabilidad subsidiaria continúa regulándose en la LFT, y es aplicable, aun cuando la contratista o proveedora de los servicios de personal cumpla con los requisitos de la disposición 15-A de la LFT, pero no con otras obligaciones relativas al pago de salario y prestaciones o no cuente con medios económicos suficientes para hacerles frente en términos de los numerales 13 y 15 de la LFT
Por medio de estas precisiones la JFCA uniformó los criterios de sus Juntas Especiales en la tramitación de los juicios que se les planteen y con ello evitar dictar resoluciones contradictorias que pongan en entre dicho la buena fe y verdad sabida de sus laudos.
Lo anterior generó certidumbre legal a las partes que intervienen en un proceso contencioso, ya que si bien este criterio pudiese ser objetable en otras instancias por quienes así lo consideren pertinente, al menos existe un elemento de valoración emitido por una autoridad competente.
Corte declara válidas las reglas
Las reformas aludidas dieron lugar a juicios de amparo con el objeto de reclamar la inconstitucionalidad de los numerales 15-A, 15-B, 15-C, 15-D, 1000-C y 1004-B de la LFT porque los promoventes consideraron que eran violatorios de las prerrogativas previstas en los preceptos 1o., 5o., 9o., 14, primer y segundo párrafos, 16, primer párrafo, 17, segundo párrafo y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM); 7o., 8o., 23, 28 y 29 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 2o. y 4o. del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el 2o. del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 1o. y 2o. del Pacto de San Salvador.
No obstante, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) resolvió estas controversias en el sentido que las normas de referencia se alineaban al texto de la CPEUM por lo que no existía transgresión alguna.
Los eventos que dieron origen a la determinación de la Corte se ilustran en el esquema “Antecedentes que produjeron la postura de la SCJN” visible en la siguiente página, mientras que los argumentos de las empresas subcontratistas que se consideraron agraviadas, y los razonamientos de la Segunda Sala de la SCJN se pueden apreciar en el esquema “Argumentos de los Tribunales en materia de outsourcing” detallado en las páginas siguientes.
Es de considerar que la SCJN con este pronunciamiento ratifica la intención del legislador de normar la tercerización que previo a la reforma de la LFT de 2012 conllevaba un problema económico, social y jurídico perjudicial para los trabajadores, incluso esclarece que una tercerizadora no pierde su rol de patrón.
Más bien este nuevo régimen obliga a la contratante a responder si la outsourcing evade sus obligaciones laborales y de seguridad social, lo cual hace de estas nuevas disposiciones legales una herramienta encaminada a respetar los derechos de los colaboradores por ser la parte vulnerable en el régimen de subcontratación.
Obligaciones a cumplir ante el IMSS
Por medio del decreto modificatorio a la LSS publicado en el DOF del 9 de julio de 2009 y del Acuerdo del Consejo Técnico del IMSS del 8 de octubre del mismo año, número ACDO.AS2.HCT.300909/194.P.DIR relativo a la aprobación de las Reglas generales para el cumplimiento de la obligación establecida en el quinto párrafo del numeral 15-A de la LSS, se buscó combatir la evasión del pago de las cuotas obrero-patronales. Por ello prevé, bajo ciertos requisitos, como responsables solidarios a quienes reciban los servicios tercerizados.
En ese sentido esta enmienda determinó que cuando una suministradora se comprometa a proveer personal a una empresa contratante para llevar a cabo las labores acordadas en su domicilio y bajo su supervisión, el beneficiario de los servicios asumirá las obligaciones establecidas en ese mismo ordenamiento en relación con dichos trabajadores, cuando la outsourcing omita su cumplimiento, siempre y cuando el Instituto hubiese notificado previamente al patrón el requerimiento correspondiente y este no lo hubiera atendido; en este supuesto el Seguro Social está obligado a informarle al receptor de los servicios dicho requerimiento (art. 15-A, LSS).
Adicionalmente y a efectos de verificar el cumplimiento de las obligaciones de seguridad social de quienes celebran este tipo de contratos, la reforma señala que estos deben enviar trimestralmente al Instituto los datos relacionados con dichos instrumentos, obligación que debe cumplirse a través del IMSS desde su empresa (IDSE) si tienen asignado un número de registro patronal y mediante la Clave de Prestación de Servicios (SIPRESS) si no cuentan con esta referencia.
Deberes en materia del Infonavit
A través de la reforma a la Ley del Infonavit dada a conocer en el DOF el 4 de junio de 2015, se adicionó el numeral 29 Bis el cual prevé que cuando se lleve a cabo la contratación de subordinados para un patrón e intervenga un intermediario laboral o contratista, estos son responsables entre sí y ante los colaboradores de las obligaciones contenidas en el referido dispositivo legal y adicionalmente contempla la obligación de los receptores de los servicios tercerizados de cumplir con las normas dispuestas por la referida ley, y el deber de ambas partes de rendir una información trimestral sobre el contrato respectivo, el cual se cumple por medio del Sistema de Responsabilidad Solidaria (SIRESO) creado por el Instituto y que está disponible en su página de internet: www.infonavit.org.mx.
¿Sujeto al IVA?
De conformidad con el artículo 1o. fracción II de la LIVA, la prestación de servicios independientes está gravada a la tasa del 16 % del IVA, por lo tanto, se debe trasladar al beneficiario de los mismos el monto correspondiente. Aquellos que contrataen a un tercero, para que les provea personal, cubrirán el tributo, siendo dichas sociedades, en un inicio, quienes contarán con el derecho a acreditar el impuesto que les hubiese sido trasladado por tal concepto, de cumplir con los requisitos del artículo 5 de la LIVA.
En Jalisco, sucedió un caso relevante en este tópico, un contribuyente solicitó la devolución de un saldo a favor del IVA que se integraba en parte por acreditamientos que le fueron trasladados al realizar el pago a una outsourcing. El causante afectado no contaba con empleados a su cargo, por lo menos no directamente, sino que le eran proveídos por un tercero. Es por ello que el SAT emitió una resolución rechazando parcialmente el reintegro del impuesto debido a que los pagos realizados al proveedor de servicios de personal especializado, no correspondieron a la contraprestación por la realización de un servicio, en tanto que en realidad constituyeron remuneraciones pagadas por concepto de salarios a trabajadores, independiente de que el entero se hizo a tráves de un tercero, toda vez que el afectado no cumplió con la totalidad de los requisitos fijados en el artículo 15-A de la LFT. Es por ello que al tratarse de pago por concepto de salarios a trabajadores no existió un IVA acreditable. De ahí que el particular interpuso demanda de nulidad ante el ahora TFJA, el cual confirmó la resolución impugnada.
Por ello, el pagador de impuestos perjudicado promovió demanda de amparo directo, en la que argumentó que la sentencia de la Sala Fiscal fue indebidamente fundada, pues basó sus argumentos sobre la definición de “subcontratación” y “subordinación” contenidas en la LFT, también sostuvo que el saldo a favor del IVA se generó como consecuencia de las erogaciones realizadas con motivo del contrato de prestación de servicios, las cuales están gravadas a la tasa del 16 %.
El Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Circuito (TCC) que conoció del asunto, negó el amparo, refiriendo que al tratarse de una subcontratación, el trabajador se ubica en una situación de doble subordinación, es decir, tanto con el outsourcing como con el beneficiario; siendo necesario acudir a la LFT para encontrar una definición a los términos “subcontratación” y “subordinación”, de no ser así la autoridad hacendaria no tendría un parámetro legal para verificar si existía o no una subcontratación, y por ende, no podría autorizar o negar la devolución del tributo en cuestión, máxime que el contribuyente tiene la obligación de acreditar los hechos que dan sustento a la solicitud de devolución y la autoridad la de verificar que se concrete la hipótesis jurídica. Sostuvo también el órgano colegiado que los contratos de servicios de personal especializado no pueden considerarse como una prestación de servicios independientes por lo que no es una actividad gravada por el IVA. Para efectos de ello, la tercerización tendrá la connotación de una subordinación.
En ese tenor, en abril de 2016 fue publicada en el Semanario Judicial de la Federación, la tesis aislada VALOR AGREGADO. LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL DERIVADA DE UN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS NO ESTÁ GRAVADA POR EL IMPUESTO RELATIVO, derivada de la resolución del TCC; en ella se retoma también lo que la Segunda Sala de la SCJN ha sostenido sobre que el trabajo bajo el régimen de subcontratación debe cumplir con las siguientes condiciones:
- no puede abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo
- debe justificarse por el carácter especializado de la actividad a realizar
- no puede comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante
De no cumplirse con todas las condiciones, el contratante será considerado patrón para todos los efectos de la LFT, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social. En la tesis se afirma que el trabajador se ubica en una doble subordinación, es decir, a la empresa que constituye el lugar donde lleva a cabo las tareas encomendadas, a cuyas reglas de organización se sujeta, y a la que lo emplea directamente, con lo cual se establece una dependencia contractual, que significa que es un trabajo subordinado, mediante el pago de una remuneración o salario que es cubierto por un tercero. En tales condiciones, las erogaciones que se realizan por el contrato de prestación de servicios, si bien aparentan una contraprestación contractual, realmente corresponderían a una labor subordinada, y por ello la subcontratación laboral derivada de ese acuerdo no está gravada por el IVA.
Sin embargo, dentro del mismo Tercer Circuito se suscitó la contradicción de tesis 13/2015 entre los Tribunales Colegiados Cuarto y Quinto, siendo resuelto por el Pleno en Materia Administrativa de dicha circunscripción territorial y que dio origen a la jurisprudencia de rubro: PRESTACIÓN DE SERVICIOS INDEPENDIENTES. PARA DETERMINAR SI LA SUBCONTRATACIÓN DE PERSONAL ACTUALIZA O NO EL SUPUESTO EXCLUYENTE DE ESA FIGURA, GRAVADA POR EL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, PREVISTO EN EL PENÚLTIMO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 14 DE LA LEY RELATIVA, ES NECESARIO ACUDIR AL NUMERAL 15-A DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO; el criterio confirma que es indispensable acudir al artículo indicado que fija las condiciones sin las cuales ese tipo de contratos implicaría la existencia de una verdadera subordinación del trabajador hacia el contratante, lo cual no puede desconocerse para efectos fiscales, toda vez que daría lugar a que una relación laboral quedara comprendida en la actividad de prestación de servicios independientes gravada por el IVA, con la posibilidad de que el contratante acredite el impuesto trasladado por el contratista, pese a que el precepto excluye en forma expresa, si la prestación cumple con las tres condiciones señaladas anteriormente y previstas en el aludido precepto.
Por lo tanto, se desprende que la carga de la prueba es para los contribuyentes en caso de una auditoría fiscal, puesto que son quienes deberán acreditar que cumplen con todos los requisitos previstos en el artículo 15-A de la LFT. Cabe precisar que la aplicación de dicha tesis es obligatoria únicamente para las autoridades jurisdiccionales del estado de Jalisco (art. 217 Ley de Amparo Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos).
En el mismo tópico, en sesión de 5 de octubre de 2016, la Segunda Sala de la SCJN resolvió que era inexistente la contradicción de tesis 202/2016, cuyo tema era determinar si la prestación de servicios de manera subordinada mediante el pago de una remuneración y sus asimilados referida en el último párrafo del artículo 14 de la LIVA, puede ser llevada a cabo por personas morales o solamente por personas físicas.
El Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto Circuito, que fue el órgano denunciante, sostenía, al resolver el recurso de revisión fiscal 61/2015, que no se considera prestación de servicios independientes la que se realiza de manera subordinada mediante el pago de una remuneración ni los servicios por los que se perciban ingresos que la LISR asimile a dicha remuneración; de tal forma que la interpretación sistemática del numeral 14, penúltimo párrafo de la LIVA permite concluir que la prestación de servicios de manera subordinada mediante el pago de una remuneración y sus asimilados, únicamente puede ser llevada a cabo por personas físicas, lo que corrobora, el proceder incorrecto de la autoridad tributaria al pretender que lo dispuesto en ese precepto se actualice respecto de comprobantes fiscales expedidos por una persona moral.
Por su parte, el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Circuito sostuvo el criterio que dio origen a la tesis de rubro: VALOR AGREGADO. LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL DERIVADA DE UN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS NO ESTÁ GRAVADA POR EL IMPUESTO RELATIVO. En dicho criterio se afirmaba que para determinar si las actividades derivadas de un contrato de prestación de servicios celebrado entre dos personas morales, por el cual una proporciona la totalidad de los empleados que la otra necesita para su funcionamiento, constituyen servicios independientes; por tanto, resultan gravadas por el IVA, de conformidad con el penúltimo párrafo de la fracción I, del artículo 14 de la LIVA, por lo que al prever ese contrato una subcontratación laboral, si bien se tiene la apariencia de una contraprestación contractual, en realidad corresponde a una labor subordinada, y por lo tanto, la subcontratación laboral derivada de ese acuerdo de voluntades no está gravada por el IVA.
De lo anterior, la Segunda Sala concluyó que la contradicción era inexistente debido a que en este último caso sí se hizo un verdadero estudio de fondo y, en otro (órgano denunciante), el criterio derivó del análisis particular de las documentales ofrecidas por el contribuyente (actora en el juicio de nulidad de origen) y a la declaración de inoperancia de los agravios que se expresaron.
Si bien al final de la ejecutoria hizo manifestaciones a mayor abundamiento, y que en todo caso son susceptibles de demostrar la existencia de una divergencia de criterios, en realidad en el caso no es así, porque se concluyó que acorde con el penúltimo párrafo del artículo 14 de la LIVA y al numeral 110 de la LISR vigente en ese momento, la prestación de servicios de manera subordinada mediante el pago de una remuneración y sus asimilados, únicamente puede ser llevada a cabo por personas físicas; consecuentemente había sido incorrecto el proceder de la autoridad fiscal al determinar actualizado el supuesto establecido en el precepto citado en primer lugar, respecto de comprobantes fiscales expedidos por una persona moral, basando su decisión en el análisis de dos facturas exhibidas en el juicio de origen.
La resolución estimó que las consideraciones del Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa de Sexto Circuito agregadas al final de su ejecutoria se hicieron partiendo del tipo de operaciones llevadas a cabo por la empresa actora en el ejercicio fiscal de 2012, que constaron en las documentales ofrecidas como prueba; mientras que el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Circuito al resolver la amparo directo 467/2015, derivó la tesis 111.5o.A (10a.), publicada en la Gaceta del Seminario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 29, abril de 2016, Tomo III, página 2618, con número de registro 20115781 de rubro: VALOR AGREGADO. LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL DERIVADA DE UN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS NO ESTÁ GRAVADA POR EL IMPUESTO RELATIVO, haciendo un estudio de fondo sostuvo que las erogaciones que realizan con motivo de un contrato de prestación de servicios, si bien tienen apariencia de una contraprestación contractual, en realidad corresponden a una labor subordinada, por lo que la subcontratación laboral producto de ese acuerdo de voluntades no está gravada por el IVA, lo cual coincide con el amparo en revisión 244/2015 resuelto por la Segunda Sala de la SCJN.
CFDI de nómina
El 30 de septiembre de 2016, el fisco federal dio a conocer en su página de Internet los ajustes al complemento para el CFDI de nómina, en su versión 1.2, de uso obligatorio a partir del 1o. de enero de 2017. La referida adaptación vislumbra mayores datos que los empleadores deberán incorporar. Por lo que hace a la subcontratación es un nuevo atributo que debe cumplirse.
La información que se tendrá que incluir es la relativa a los casos donde el emisor del comprobante presta servicios de subcontratación o de tercerización de nómina. Dichos datos son el RFC de la persona o la empresa que subcontrata, es decir, aquel donde el trabajador prestó sus servicios directamente, misma que paga a otra que es la que funge como patrón.
Un ejemplo de lo anterior sería que la empresa A contrata a la empresa B para que esta última proporcione trabajadores que desarrollarán sus actividades para la primera, siendo dichos empleados contratados directamente por la empresa B, la cual sería su patrón. En este supuesto el RFC requerido es el de la compañía A.
El valor de este dato será verificado por el proveedor de certificación de CFDI para comprobar que existe en las bases de datos del SAT como inscrito y no ha sido cancelado. En el evento de que el empleado haya trabajado para la misma empresa emisora del recibo debe registrarse el RFC del emisor (patrón).
Se deberá incluir el porcentaje de tiempo que prestó servicios con el RFC que lo subcontrata. La suma de los valores en dicho campo, cuando el trabajador haya prestado servicios para distintas empresas, debe ser igual a 100. Por ejemplo, el trabajador prestó servicios para las compañías A 40 %, B 10 % y C 50 %, deberá ingresarse en ese campo los porcentajes tiempo de esa forma. Si el trabajador laboró solamente para una de ellas, en el campo se indicará con 100 %.
LIVA e LISR
Dentro del paquete de reformas fiscales aprobado para el año de 2017 se encuentran contempladas algunas modificaciones para lo que hace a la subcontratación en la LIVA y en la LISR.
En lo referente a la LIVA se modifican los artículos 5o., fracción II y 32, fracción VIII, debido a que la autoridad fiscal ha detectado abusos en algunas operaciones de subcontratación en la materia del impuesto. En los casos en los que el contratista no cumple con la obligación de enterar a la autoridad fiscal el IVA que trasladó en la citada operación y el contratante si efecúa el acreditamiento, ocasionando un perjuicio al fisco federal. Por lo que se establece como requisito adicional para la procedencia del acreditamiento del IVA trasladado por el servicio de subcontratación, que el contratante deberá obtener del contratista la documentación comprobatoria del pago del impuesto que este trasladó al contratante, así como la información específica del impuesto trasladado que deberá proporcionar al SAT.
No se ha manifestado el formato por medio del cual se enviará la información del impuesto trasladado a los receptores de los servicios otorgados, misma situación para la fecha de envío de esa información.
No se ha manifestado el formato por medio del cual se enviará la información del impuesto trasladado a los receptores de los servicios otorgados, misma situación para la fecha de envío de esa información. Sin embargo, puede establecerse una multa por no proporcionar la información señalada en la fracción VIII, del artículo 32 de la LIVA, la cual oscila entre $9,000 a $18,000 pesos y en caso de reincidencia el monto aumentará en un 100 % por cada nuevo incumplimiento.
De la LISR se aprobó como un requisito de las deducciones que cuando se trata de actividades de subcontratación, el contratante deberá obtener del subcontratista y este estará obligado a entregarle, copia de los comprobantes fiscales por concepto de pago de salarios de los trabajadores que le hayan proporcionado el servicio subcontratado, de los acuses de recibo, además de la declaración de entero de las retenciones de impuestos efectuadas a dichos trabajadores y de pago de las cuotas obrero patronales al IMSS (art. 27, fracc. V).
Se considera que de esta forma se constituye una medida para evitar prácticas de evasión fiscal y que fortalece el control de obligaciones de los contribuyentes por parte de las autoridades fiscales ante las diferentes conductas que se han detectado en el uso de la figura de la subcontratación, en razón de que la misma no prohíbe la deducción del servicio de subcontratación, sino que exige al contratante del servicio contar con la documentación que acredite que la empresa contratista ha realizado correctamente el pago de los salarios a los trabajadores y, consecuentemente ha efectuado las retenciones en materia del ISR y de las que correspondan a las cuotas obrero patronales.
