Régimen fiscal de las inversiones

Puntos controvertidos en materia de enajenación de acciones y constitución de fideicomisos
 .  (Foto: IDC online)

Entrevista al  prestigiado fiscalista Lic. Juan Carlos Izaza Arteaga, donde aborda los tópicos más controvertidos relacionados con la enajenación de acciones y constitución de fideicomisos, temas que son ampliamente comentados en el libro  Régimen Fiscal de las Principales Inversiones de Capital de Riesgo, del cual es coautor

Existen ciertas complicaciones en relación con la enajenación de acciones, que incluso dificultan el cumplimiento de las obligaciones fiscales, y es que cuando se determina la base del impuesto resulta sencillo hablar de la existencia de un costo comprobado de adquisición, pues finalmente es el parámetro a considerar en relación con los ingresos percibidos, pero en ocasiones se señala la necesidad de determinar el valor de mercado de las acciones para llegar a un cálculo más adecuado; sin embargo, representa una gran dificultad poder determinar ese valor debido a diversos factores, por ejemplo, las acciones primeramente pudiesen tener un valor vinculado objetivamente al capital social, pero posteriormente derivado del crecimiento de la sociedad adquirir un valor completamente diferente.

En esta tesitura, un primer cuestionamiento es: ¿cómo puede el contribuyente determinar el valor de mercado que tiene una acción o un conjunto de acciones en un momento determinado

Bueno, considero que son dos factores muy importantes, uno el costo comprobado de adquisición que es el que se confronta con el precio de venta y dos el precio de venta calculado conforme a diferentes valores; ahí realmente hay tres valores: contable, fiscal y de mercado.

Un buen indicador para medir este último es la Bolsa Mexicana de Valores, ese sí es un valor de mercado que es impuesto por las fuerzas propias del mercado: la compra y venta de las acciones, pero las empresas que no son públicas, pues es muy difícil encontrar una metodología única para poder determinar el valor de mercado, y eso probablemente hasta hace unos ocho o 10 años era casi una cuestión no pública; sin embargo a raíz del establecimiento de la metodología del precio de transferencia, hay no sólo diferentes métodos, dependiendo la operación, apropiados, útiles o convenientes para calificar el valor de mercado, sino que esos métodos utilizan lo que se llama en la preventa de precios de mercado, operaciones o transacciones comparadas, y para ello sí acuden a fuentes de datos a nivel mundial que almacenan una enorme cantidad de información conforme a la cual sí se puede razonablemente fijarse un valor de mercado, y cuando digo razonablemente es porque siempre debe haber un margen de maniobra y una flexibilidad entre un juicio y un límite, es decir, no es exacto sino que es el resultado de una estimación, pero eso siempre va a suceder, porque es un valor de mercado.

Realmente el valor de mercado, esto es, el valor de mercado real es aquél en donde yo salgo al mercado abierto y alguien me compra mis bienes, verbigracia, yo tengo un edificio que vale, porque lo construí con mucho esfuerzo, por el terreno heredado por mi abuelo, mi papá me prestó dinero para la construcción, y tiene un valor estimativo muy grande, y por eso yo creo que el edificio vale $100.00, y busco en la contabilidad todo lo que le invertí, y efectivamente invertí esa cantidad, pero salgo al mercado y nadie me lo compra, entonces para mí vale $100.00, pero en el mercado no vale eso, o a la inversa a la mejor la plusvalía ha sido tan grande como ha sucedido ahora en la Avenida Reforma, donde los terrenos han incrementado su valor gracias a esas fuerzas del mercado. En el caso de las acciones que no son públicas siempre habrá esas dificultades para fijar el valor del mercado.

Luego está el otro valor: el costo comprobado de adquisición, que es como se fija el valor que el fisco reconoce que se puede disminuir del precio de venta, y eso me parece, que incorpora elementos ajenos a la inversión y hacia el accionista, pues al accionista no le debería afectar si la emisora tiene pérdidas o no, si tiene pérdidas de ejercicios anteriores a cuando él realizó la inversión; creo que esos elementos han distorsionado completamente el sistema de control de las operaciones.

En materia de enajenación de acciones se encuentra una cuestión constitucional que siempre ha sido una duda para los contribuyentes, porque finalmente el capital especulativo siempre es protegido, por eso se sabe que siempre ha habido ciertos estímulos para efecto de propiciar mayor capital especulativo para generar mayores inversiones dentro del ámbito de la Bolsa Mexicana de Valores. Como usted sabe existe una exención para aquellas personas físicas que obtienen una ganancia en la enajenación de sus acciones que cotizan en bolsa. Este tratamiento de exención para este tipo de enajenaciones ¿no provoca un vicio constitucional de inequidad en relación con los otros tipos de enajenaciones de acciones

Considero que no, primero debo hacer una acotación, el sistema fiscal o el gobierno, o en otras palabra el Estado, trata de privilegiar el capital, no sólo el especulativo sino todo el capital, la inversión, porque la inversión está dentro de todas las operaciones, es la única que genera valor agregado en el país, es la única que genera riqueza, es el único elemento de la economía que genera verdaderamente riqueza, las otras inversiones en el sector público sólo generan consumo, entonces lo que hacen todos los gobiernos es tratar de privilegiar la atracción de capital para efectos de obras, para efectos de invertir en las empresas.

En el tema específico de la Bolsa Mexicana de Valores esa es la causa de la exención, favorecer un medio alterno para empresas que se puedan financiar de una manera barata para sus proyectos de desarrollo de valor agregado, de ahí la existencia de la Bolsa de Valores, una entidad tan chiquita, en donde cotizan ciento cuarenta y tantas empresas, contra las 2,500 que hay por ejemplo en los Estados Unidos, evidentemente ni siquiera son comparables, eso nos da una idea de la necesidad que tuvo el legislador en una visión de conjunto de favorecer ese mercado, si así hay 143 emisoras y algunas que se están deslistando, se están saliendo, pues privilegiar esa clase de inversión es la mejor manera de impulsar las empresas, porque entonces todos los ahorradores, y cuando digo a todos me refiero a todos los pequeños ahorradores, pueden invertir 10, 20, 30 ó 40 mil pesos en una empresa, una empresa pública, o en empresas serias, productivas, y llevar la misma suerte de esas empresas, es decir, ir ganando a lo largo de los años, son inversiones de largo plazo y el día que venden sus acciones recuperan su inversión con una ganancia que no grava impuestos para el fisco, esa es la razón de la exención, esa es una razón técnica.

Ya observamos la razón técnica pero falta la constitucional, vamos a ver si aguanta la prueba del ácido del artículo 31, fracción IV Constitucional; yo creo que sí, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha variado últimamente en muchos criterios en relación con los impuestos, la Corte nunca había sido tan volátil como en los últimos dos años y el Máximo Tribunal ha variado un poco el enfoque de la garantía de la igualdad, y en ese sentido no habría un problema de inequidad, porque todas las personas físicas gozan de esa exención, todas sin excepción.

La pregunta sería: por qué las personas morales no gozan de esa exención, es que las personas morales cuando invierten en bolsa lo hacen bajo un contexto diferente a como lo hace un inversionista persona física, el régimen fiscal de las empresas que es un régimen global es diferente al de las personas físicas, entonces esa diferencia justifica el tratamiento diverso.

No obstante, vendría una discusión todavía más interesante: por qué las empresas extranjeras que invierte en la Bolsa Mexicana de Valores se encuentran exentas del impuesto y las empresas mexicanas no lo están. Ahí sí hay un tema que probablemente podría ser un foco rojo en materia de constitucionalidad, pues una empresa mexicana invierte en bolsa, gana, está gravada, mientras que una empresa extranjera está exenta, claro tiene una razón lógica: viene capital extranjero, eso esta bien, eso no lo cuestiono, no digo que esté mal desde el punto de vista de política fiscal, y esto siempre me ha gustado dejarlo bien claro, lo que funciona fiscalmente en muchos países no necesariamente puede funcionar en México precisamente por las garantías constitucionales.

Las garantías constitucionales que tenemos en México no las hay casi en ningún lado, entonces si esas exenciones funcionan bien en cualquier otro país, dado el sistema previsto en la fracción IV, del artículo 31 constitucional, es probable que aquí no funcione de la misma manera, entonces ese es un tema que obliga a analizar los alcances constitucionales de cualquier disposición fiscal.

Cuando una persona física dictamina su enajenación de acciones, y esto viene de toda la vida, no es algo que hubiese cambiado a partir de la Nueva Ley del Impuesto sobre la Renta 2002, sino es algo que ha sido regulado de la misma manera, es práctica común que no se le efectúe la retención que por Ley se obliga realizar a los adquirentes, es decir, las personas físicas enajenan sus acciones pero deciden dictaminar para efectos fiscales la operación, y entonces ya no se efectúa la retención, y presenta su pago provisional con base en su dictamen, la cuestión es que este procedimiento no se ve claramente, ni en las disposiciones legales ni las reglamentarias, esto es, que expresamente se señale que ya no se deba efectuar la retención. En estas condiciones ¿cuál sería el fundamento para actuar de esta manera

Bueno me parece que sí se podría efectuar una retención, y esa siempre ha sido una discusión, si la retención menor podría llegar a cero, que ello implica una ausencia de retención, y por lo tanto parecería ser que lo correcto es entonces retener un peso, porque la norma dice que se puede efectuar una retención menor si se cumplen una serie de requisitos, pero todo el mundo la ha interpretado en el sentido de que si se dictamina la operación y no se tiene ganancia, pues no se retiene, y no se retiene ni un peso.

Siempre ha sido un tema de discusión efectivamente, sin embargo pienso que las disposiciones fiscales, sobre todo con los nuevos enfoques que han dado los tribunales para interpretarlas, se han alejado de la literalidad con mucha frecuencia y si con ese nuevo contexto visualiza uno el fenómeno y estamos frente a un accionista que vende sus acciones con pérdida por ejemplo, donde no se causaría el impuesto sobre la renta, y se le faculta al adquirente a retener menos del 20%, es válido no retener cantidad alguna y no veo como el fisco se podría sentir agraviado y pretender alguna retención.

Algo que también enfrentaría una discusión es indicar con qué fundamento se obliga a una retención si finalmente no habría base para ello, pero efectivamente, sería más sano que la norma dijera textualmente la posibilidad de retener una cantidad menor o de plano nada, y eso evitaría cualquier tema de discusión.

Nuestros suscriptores tienen dudas en relación con la enajenación de acciones y la retención, pues hay personas que no están obligadas a presentar declaraciones periódicas incluso que a lo mejor nunca en su vida han sido contribuyentes, y de pronto a lo mejor es la primera vez que van a adquirir una acción por ejemplo, pero entonces cuando viene esa cuestión de que deben efectuar la retención porque la Ley los obliga a ello, supongamos que se trata de una operación no dictaminada, ¿cómo harían estas personas para efectuar esta retención si no cuenta con un registro, si nunca han sido contribuyentes ¿De qué manera podrían ellos efectuar la retención y no incumplir con la obligación que les impone la Ley

Es interesante el tópico cuestionado, no se me había presentado, pero yo le diría a un cliente en esas condiciones que presente un escrito libre y adjunte el cheque que contiene el pago de la retención. El Código Fiscal de la Federación establece que si el fisco tiene alguna objeción respecto de ese escrito se lo debe hacer del conocimiento al promoverte, y de esa forma evitaría cualquier imprevisto.

La realidad de las cosas es que el tema de la transmisión accionaria entre personas físicas en nuestro país sigue siendo casero, se transmiten las acciones de una mano a la otra y nadie toma en consideración, bueno no nadie, muchísimos no toman en consideración las disposiciones fiscales, porque se sigue haciendo de una forma muy casera, excepto que se trate de personas importantes o empresas de valor significativo, pero fuera de ello, en la mayoría de los casos no se respetan las disposiciones legales, porque la mayoría de las empresas son medianas y pequeñas.

En ese sector es muy común encontrar, al momento de hacer una auditoría legal de la compañía, que no existen constancias de la transmisión de acciones para evitar las responsabilidades solidarias, o los libros están en blanco, las acciones están en blanco, es cierto que ya no hay acciones al portador, pero están endosadas, es decir, la función es la misma.

Por último, y saliéndonos un poco de la cuestión de la enajenación de acciones, dentro de la obra Régimen Fiscal de las Principales Inversiones de Capital de Riesgo también se trata la cuestión de los fideicomisos. Los suscriptores y los especialistas tienen una duda respecto a como se va a manejar esta figura de reciente creación consistente en el fideicomiso para la adquisición y construcción de inmuebles.

Los inversionistas aportan bienes inmuebles y a cambio reciben un certificado de participación inmobiliaria, aquí surgen dos cuestiones, por un lado, es evidente que si ellos pretenden enajenar esos certificados de participación inmobiliaria deben calcular la ganancia que pudieran tener con base en el procedimiento previsto en la propia Ley y en su caso enterar el impuesto correspondiente, eso ahí queda muy claro, porque finalmente ellos reciben ese certificado que tiene un valor, si lo pretenden transmitir evidentemente tienen que causar un gravamen, pero en segundo término ¿qué pasa con la primera aportación Cuando ellos aportan esos bienes hay la duda si la aportación se considera enajenación para efectos fiscales y tiene que ser gravada, con todos los alcances que prevén las disposiciones fiscales; si fuera afirmativa la respuesta ¿no se estaría causando un doble gravamen cuando ellos enajenen sus certificados

Pienso que la clave está otra vez en lo que establece el Código Fiscal de la Federación porque si se constituye un fideicomiso sin reserva de propiedad, la primera pregunta es quién es el adquiriente, porque si los fideicomisarios están identificados y son terceros los adquirentes, en una segunda enajenación no se pagaría dos veces el impuesto, sino dos sujetos diferentes pagarían los impuestos, primero quien aporta bienes al fideicomiso y segundo quien los transmite, por lo tanto tendría que ser el fideicomitente el mismo fideicomisario y en este caso no habría enajenación y no se causaría ningún impuesto por la transmisión de propiedad, y ésta se gravaría hasta que salga del fideicomiso o hasta que los derechos del fideicomisario sean transmitidos de alguna manera.

De tal manera que en el presente caso, al ser el fideicomitente quien recibe los certificados de participación del fiduciario, y ser realmente el beneficiario del fideicomiso, no se presenta la enajenación, y en el momento en que se cedan estos derechos, ahí entonces la ley considerará que existe dicha enajenación.

A mí me gustaría cerrar esta charla con un corolario: la Academia de Estudios Fiscales es un órgano no lucrativo y como su nombre lo dice es académica, entonces el estudio no reparó en revelar los problemas que se apreciaban que existían en las diferentes leyes y que resultaban aplicables, con independencia si eso favorecía a los contribuyentes o a las autoridades, sino que la Academia tiene como propósito señalar un problema en un ordenamiento en beneficio del tratamiento que debe tenerse, por ejemplo, nosotros decimos, en el caso de las ventas de acciones en bolsa, más que corregir todo el sistema, que se graven, entonces la gente se va a sentir cómoda porque también va a poder deducir las pérdidas, porque en la Bolsa más gente pierde que la poca que gana; entonces yo creo que al sistema le hace bien que se globalice el mundo tributario a efecto de gravarlo todo, y todo es todo, pero mediante un sistema que involucre una reacción integral de la ley, esto es, que la persona acumule sus intereses bancarios, la venta de los autos usados, incluso si vendieron una plancha que lo acumule, pero al mismo tiempo se permita deducir todas las erogaciones necesarias, las pérdidas en la enajenación de acciones, sin hacer distinción alguna, mediante un método sencillo, porque eso sí favorecería al sistema tributario porque aumentaría la base gravable, es decir, aumentaría el número de contribuyentes, y mientras más contribuyentes paguen, la carga per cápita por cada uno de ellos es menor, el impuesto sobre la renta podría reducirse, eso es lo que estamos proponiendo, por eso nos parece que las sugerencias propuestas no están inclinadas para ningún sector, incluso el Congreso de la Unión en la Comisión de Hacienda que la recibió como el sector patronal estuvieron muy interesados.