Definición y alcances
Las opciones (conocidas en el medio como stock options, son instrumentos financieros formalizados contractualmente que garantizan el derecho pero no la obligación de comprar o vender mercancías o títulos a un precio fijo (premio), dentro de un período determinado.1
Por su parte, los “planes de opciones” son aquellos acuerdos que establecen las bases sobre las cuales se otorgan a determinadas personas el derecho para adquirir un determinado número de acciones de una compañía, durante un período previamente señalado y al precio que el propio otorgante determine.
Es usual que las empresas otorguen estos beneficios a sus empleados sujetos a ciertas restricciones.
La opción puede ser concedida por el empleador, una empresa asociada o un intermediario (como un fideicomiso). Por su parte, el “vendedor” de las acciones es regularmente pero no necesariamente el empleador (también puede ser vendedor una empresa asociada o subsidiaria).
Beneficios
Las ventajas que el empleado recibe, se resumen en que la opción es concedida libre de cargo o por debajo de su valor de mercado al momento de su otorgamiento, adquiriendo un beneficio que corresponde a la diferencia entre el precio pagado y el valor de mercado de las acciones al momento de ser enajenadas. Lo anterior sin perjuicio de los dividendos que eventualmente puedan generar las acciones.
En específico, los planes de opciones para empleados les dan la oportunidad de participar del éxito económico de la compañía cuando el valor de mercado de las acciones se incrementa sobre el precio de adquisición de las mismas. Ello tiene como consecuencia que la diferencia entre el valor de mercado y el precio de la opción respecto de ciertas acciones, varíe dependiendo de la forma en que el precio de la acción se comporte en el mercado.
Generalmente en el ámbito internacional, el tratamiento que se le da a dichos beneficios es incorporar cualquier utilidad derivada del plan, al ingreso gravable por salarios, en lugar de gravarse como ganancia de capital a una tasa inferior. Ello puede provocar ciertas inconsistencias tal como se explicará más adelante.
Reporte de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)2
El 21 de julio de 2003, el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE, publicó la versión revisada del Reporte público denominado “Cross-Border Income Tax Issues Arising from Employee Stock-Options Plans” (el Reporte), en el cual analiza y emite recomendaciones respecto de los problemas transfronterizos que pueden presentarse respecto de ingresos derivados de los planes de opciones.
En dicho Reporte, la OCDE advierte que tratándose de operaciones que involucren ingresos obtenidos por planes de opciones, puede darse el caso de que un país grave diferentes partes del beneficio en diferentes momentos. Siendo así, establece la necesidad de determinar claramente los beneficios derivados de dichos planes, atendiendo a los diferentes momentos en que dichos beneficios pueden materializarse a favor del empleado, lo cual puede suceder cuando:
- la opción es otorgada por el empleador;
- la opción es concedida irrevocablemente (está en aptitud de ser ejercitada);
- la opción es efectivamente ejercida o se dispone de ella de cualquier otra forma;
- no existe restricción alguna para la enajenación de las acciones adquiridas en ejercicio de la opción, o
- las acciones adquiridas en ejercicio de la opción son enajenadas.
De acuerdo con los diferentes momentos en que se puede generar el ingreso en distintos Estados, existe la posibilidad de que un Estado (residencia) sujete a imposición un ingreso por salarios y el otro (de la fuente) grave la enajenación de las acciones como ganancia de capital. Lo anterior incluso puede provocar la negativa del acreditamiento por parte de algunos de los Estados, argumentando que el ingreso se obtuvo por conceptos diferentes, lo cual evidentemente llevaría a una doble imposición.
También puede presentarse el problema de que ambos países graven dicha operación en distinta época. Por ejemplo, mientras que en México puede ser gravada al momento de ejercer la opción (y adquirir las acciones), en otro país puede ser al momento de vender las acciones.
El problema se agrava en virtud de que el ingreso por salarios pudo haberse obtenido en una fecha, mientras que el ingreso derivado de las opciones pudo haberse percibido en un momento en que el empleado ya no lo era de la empresa que otorgó la opción.
En el otro extremo encontramos situaciones inverosímiles, como el caso de un empleado de una empresa residente en un Estado A cuya legislación fiscal grava los ingresos por opciones al momento de ejercer la opción, y dicho empleado es trasladado a un Estado B el cual sujeta a imposición el ingreso al momento en que es concedida al trabajador. En este caso, si se le concede la opción al empleado cuando es residente del Estado A y la ejerce al momento de encontrarse como residente del Estado B, estaríamos en presencia de una doble exención.
Sobre este particular, la OCDE señaló su intención de añadir un párrafo 2.2 al artículo 15 de su Modelo de Convenio, así como incorporar párrafos adicionales a los comentarios que sobre dicho artículo ha formulado, a efecto de procurar aclarar los posibles conflictos entre Estados miembros, en relación con los ingresos obtenidos como consecuencia de la aplicación de los planes de opciones.
Por otra parte, la OCDE también ha analizado si es posible considerar que el derecho al ejercicio de la opción constituye una remuneración por salario, en tanto que, el ejercicio propiamente dicho de la opción, constituye en estricto sentido una decisión de inversión. Si éste fuera el caso, la diferencia entre la ganancia obtenida al momento de ejercitar la opción y el valor de la opción al momento en que fue otorgada, constituiría de hecho una ganancia de capital.
La realidad de las cosas es que un gran número de países (incluyendo México), han adoptado el criterio de gravar como ingresos por salarios, la ganancia obtenida al momento de ejercitar la opción de compra (diferencia entre el valor de mercado de las acciones y el monto pagado por el empleado para adquirirlas en ese momento), lo cual indica que desde el punto de vista de dichos Estados, la línea que divide la calificación del ingreso en términos del artículo 13 (ganancias de capital) o del 15 (trabajos dependientes) de los convenios fiscales, depende del momento en que la opción es ejercida y el empleado se convierte en accionista. A partir del ejercicio de la opción, el empleado de hecho debe ser visto como accionista.
A manera de ejemplo, a un empleado residente en México se le concede una opción con un valor de $100.00 en 1998, la ejerce en 2001 cuando vale $700.00, por lo que obtiene un ingreso por salarios de $600.00; sin embargo, vende las acciones en 2002 cuando éstas valen $800.00, obteniendo así una ganancia de capital de $100.00.
En este ejemplo puede advertirse en términos generales, el tratamiento diferenciado que debe darse al ingreso. Esto resulta trascendente a efecto de determinar aspectos tales como la época de pago del impuesto (en primera instancia al ejercer la opción y luego al enajenar las acciones), así como para aplicar la tasa correspondiente a cada ingreso en particular (ya sea aplicando tarifas progresivas en el caso de salarios, o bien, una tasa fija en el caso de la ganancia por enajenación de acciones), con independencia de las demás obligaciones fiscales tales como el cálculo de la ganancia, y las retenciones a cuenta de pagos provisionales o pago definitivo (en caso de residentes en el extranjero), que en cada caso pueden variar dependiendo el tipo de ingreso de que se trate.
Tratamiento fiscal en México
Lineamientos generales
Como ya se ha señalado, la imposición respecto de los ingresos derivados de las opciones parece no tener una fórmula definitiva sobre la cual los países puedan gravarlos. No obstante, la forma como México decidió gravar por un lado las opciones fue desintegrando la operación, a efecto de gravar el ejercicio de la opción y por otra parte la ganancia en la enajenación de las acciones, en momentos distintos y bajo supuestos legales diferentes.
En efecto, a raíz de la reforma a la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR) publicada el 1o de diciembre de 2004, y en vigor a partir del 1o de enero de 2005, se establece que el ejercicio de la opción se encuentra sujeta a imposición en términos del Capítulo I, (De los Ingresos por Salarios y en General por la Prestación de un Servicio Personal Subordinado), en tanto que la enajenación de las acciones adquiridas está previsto en el Capítulo IV (De los Ingresos por Enajenación de Bienes), ambos correspondientes al Título IV (De las Personas Físicas) de la LISR, así como los artículos 180 y 190 respectivamente, en materia de residentes en el extranjero con ingresos provenientes de fuente de riqueza ubicada en territorio nacional.
Así, se incorpora la fracción VII al artículo 110 de la LISR, disponiendo que se asimilan a ingresos por la prestación de un servicio personal subordinado para efectos de dicho impuesto, a los obtenidos por las personas físicas por ejercer la opción otorgada por el empleador, o una parte relacionada del mismo, para adquirir, incluso mediante suscripción, acciones o títulos valor que representen bienes, sin costo alguno o a un precio menor o igual al de mercado que tengan dichas acciones o títulos valor al momento del ejercicio de la opción, independientemente de que las acciones o títulos valor sean emitidos por el empleador o la parte relacionada del mismo.
Adicionalmente, se incorpora a la Ley un nuevo artículo 110-A, con el objeto de determinar la base del impuesto, señalando que para los efectos de la fracción VII del artículo 110 de la Ley, el ingreso acumulable será la diferencia existente entre el valor de mercado que tengan las acciones o títulos valor sujetos a la opción, al momento en el que el contribuyente ejerza la misma y el precio establecido al otorgarse la opción.
Por su parte, y a efecto de no hacer restrictiva la imposición por este concepto a residentes en México, se adiciona un penúltimo párrafo al artículo 180 de la misma Ley, señalando que en el caso de la fracción VII del artículo 110 de la Ley, se considerará obtenido el ingreso en el año de calendario en el que se hubiese ejercido la opción de compra de las acciones o títulos valor representativas de la propiedad de bienes, con independencia de mantener la exención y tasas previstas en el propio precepto.
La inclusión de dichas disposiciones presenta la desnaturalización de los ingresos por opciones, al considerarlos como ingresos que obtienen las personas físicas por salarios y en general por la prestación de un servicio personal subordinado.
Independientemente de que la ubicación de la hipótesis de imposición se encuentra localizada de forma inapropiada en la LISR, toda vez que hubiera resultado más adecuado incluirla dentro del Capítulo IX (De los Demás Ingresos que Obtengan las Personas Físicas), tal como se encuentra previsto en relación con los ingresos por operaciones financieras derivadas, el principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo 31, fracciónIV de la Constitución, obliga a los mexicanos a contribuir al gasto público de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes, con independencia de su ubicación legislativa.
Incongruencias
No obstante, existen otros aspectos que llaman aún más la atención, como es el caso de que el artículo 109 de la LISR, exente en su fracción XXVI del ISR a la ganancia acumulable obtenida en operaciones financieras derivadas de capital referidas a acciones que cumplan con los requisitos previstos en dicha fracción, siempre que se realice en mercados reconocidos y se liquiden con la entrega de las acciones.
En este sentido, es claro que las opciones como instrumentos financieros encuadran dentro de la definición de la fracción I, del artículo 16-A del Código Fiscal de la Federación (CFF), es decir, son consideradas como operaciones financieras derivadas de capital, cuya principal característica es que se ejercen y perfeccionan con la entrega de acciones por parte de quien otorga la opción, motivo por el cual, existe una clara contradicción entre el supuesto establecido en la fracción VII, del artículo 110 de la LISR (que grava los ingresos por el ejercicio de opciones) y el contenido en la fracción XXVI, del artículo 109 (que permite su exención si se cumplen ciertos requisitos) de la misma Ley.
Adicionalmente, se pueden presentar otros supuestos que no se encuentran previstos, tal como el caso de opciones otorgadas a quienes estén contratados por honorarios, y cuyos servicios no se presten en las instalaciones del prestatario. En este caso, no sería posible gravar los ingresos que obtengan por el ejercicio de opciones en términos de lo dispuesto en los artículos 110 y 110-A de la LISR.
Lo anterior refleja de manera evidente, un atentado contra el principio constitucional de equidad tributaria contenido en el artículo 31, fracción IV de la Constitución Política, al dar un trato diametralmente diverso a sujetos que se encuentran en una misma situación jurídica, toda vez que en el caso de asalariados los ingresos por opciones están gravados, mientras que en el caso de personas físicas con ingresos por honorarios (no asimilados) podrían estar incluso no gravados.
Cabe insistir en el hecho de que las disposiciones en comento únicamente se refieren al otorgamiento de la opción de compra de acciones del empleador y a los ingresos que los empleados obtengan como consecuencia de ello (en caso de que efectivamente exista una diferencia entre el precio de mercado de las acciones al momento del ejercicio de la opción y el precio que tenía al momento en que fue otorgada), y no así a los ingresos por la enajenación de las acciones adquiridas, operaciones que pueden estar gravadas en términos del Capítulo IV, del Título IV de la LISR o incluso estar exentas en términos del artículo 109 de la misma.
Carga impositiva excesiva
Sobre el particular, cabe abundar sobre la inconsistencia que existe en el gravamen impuesto a las personas físicas que perciban ingresos por el ejercicio de opciones en relación con el gravamen impuesto por la enajenación de las acciones adquiridas.
Tal inconsistencia se presenta en virtud de que los artículos 110, fracción VII y 110-A de la LISR, gravan los ingresos obtenidos por el ejercicio de las opciones tomando como ingreso acumulable la diferencia entre el valor de mercado de las acciones al momento de su adquisición y el precio efectivamente pagado por ellas, mientras que para efectos de la enajenación que su propietario haga de las mismas, se toma como costo comprobado de adquisición el precio pagado y el ingreso será la diferencia con respecto al precio en que se enajenen.
Tomando en cuenta que los planes de opciones generalmente ofrecen a los empleados acciones a un valor inferior al que tienen en el mercado al momento de adquirirlas, en sentido estricto toda enajenación de acciones adquiridas por el ejercicio de opciones resiente un doble gravamen:
- cuando se adquieren (diferencia entre el precio pagado por ellas y el valor de mercado en ese momento), y posteriormente
- al momento en que son enajenadas a un tercero (se considera ingreso acumulable la diferencia entre el costo comprobado de adquisición que está representado por el precio pagado por las acciones y el precio al cual fueron enajenadas).
En este sentido, no existe disposición alguna en la LISR que permita considerar dentro del costo de las acciones para efectos de enajenaciones subsecuentes, el impuesto pagado con motivo del ejercicio de opciones.
Así las cosas, a partir de la publicación de la reforma que adiciona estas disposiciones, se ha venido proponiendo en diversos foros la necesidad de incluir una disposición que permita a las personas físicas que enajenen acciones adquiridas con motivo del ejercicio de opciones, acreditar el impuesto pagado al momento de ejercitar la opción, o bien considerar como costo comprobado de adquisición el valor de mercado que se consideró conforme al artículo 110-A de la LISR a efectos de calcular el ingreso acumulable.
En atención a lo anterior, y con ánimo de corregir esta inconsistencia, a partir del 30 de mayo de 2005 se incluyó en el último párrafo de la regla 3.13.3 de la Resolución Miscelánea Fiscal, un beneficio para los contribuyentes que consiste en que cuando se enajenen las acciones o títulos valor adquiridos por ejercer la opción de compra, el contribuyente tendrá como costo comprobado de adquisición de dichas acciones o títulos valor, el valor de mercado que hubiesen tenido los mismos al momento de ejercer la opción, siempre y cuando dicho valor se hubiese utilizado en la determinación de su ingreso acumulable o gravable proveniente del ejercicio de la misma.
Esta disposición también resulta aplicable al caso de acciones adquiridas por residentes en el extranjero mediante planes de opciones a los que tuvieron acceso en virtud de la prestación de servicios en México (penúltimo párrafo del artículo 180 de la LISR), aunque en este supuesto es necesario satisfacer los requisitos necesarios previstos para ello, tales como contar con representante en el país y optar por calcular el impuesto sobre la ganancia obtenida, pues de otra manera el impuesto se determina aplicando la tasa del 25% sobre el monto total de la operación sin deducción alguna.
Ahora bien, en el supuesto de una enajenación de acciones obtenidas por un residente en el extranjero por los servicios de fuente de riqueza prestados en territorio nacional (por no calificar como residente), derivados de un plan de opciones, pero cuyo emisor no sea residente en México, la ganancia que obtenga con motivo de dicho acto no sería sujeta a imposición en México al momento de su enajenación, al no constituir fuente de riqueza procedente de territorio nacional.
Cabe señalar que este caso se presenta con mucha frecuencia, en virtud de que regularmente las empresas trasnacionales que incluyen los planes de opciones dentro de sus prestaciones laborales, los ofrecen sobre acciones de la empresa matriz residente en el extranjero.
Corolario
Como se advierte de este estudio, aún falta mucho por regular en México pues se trata de estructuras de inversión que tienen pocos años de haber incursionado en nuestro país.
Aunado a ello, en este momento existen vicios de constitucionalidad en las disposiciones que regulan los planes de opciones, que deberán ser corregidos a la brevedad por los legisladores.
Notas
1 International Tax Glossary, Editor; Susan M. Lyons, 2a. edición, Amsterdam, IBFD Publications BV. 1992.
2 Cross-border Income Tax Issues Arising from Employee Stock-Options Plans.Revised Public Discussion Draft,París,OCDE Committee on Fiscal Affairs,2003.
