IVA en alimentos preparados

IVA en alimentos preparados
 .  (Foto: IDC online)

La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado gravar a la tasa general del 15% o del 10% en zona fronteriza, los alimentos preparados para su consumo en el lugar o establecimiento donde se enajenen.

Alimentos preparados: gravados a la tasa del 15% ó 10% del IVA
VALOR AGREGADO. EL OBJETO DEL IMPUESTO PREVISTO EN EL ÚLTIMO PÁRRAFO DE LA FRACCIÓN I DEL ARTÍCULO 2º-A, VIGENTE DEL VEINTIDÓS DE NOVIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UNO A LA FECHA, DE LA LEY RELATIVA, RADICA EN LA ?ENAJENACIÓN DE ALIMENTOS PREPARADOS EN EL LUGAR DE VENTA, LISTOS PARA SU CONSUMO?, AUNQUE EL ESTABLECIMIENTO NO CUENTE CON INSTALACIONES PARA ELLO; ACTIVIDAD QUE DEBE GRAVARSE MEDIANTE LA APLICACIÓN DE LA TASA DEL 15%, O BIEN CON LA DEL 10%, PARA ENAJENACIONES EN LA REGIÓN FRONTERIZA, DE ACUERDO CON LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 1o Y 2o DE LA PROPIA LEY. La redacción del artículo 2o-A, fracción I, último párrafo, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, genera incertidumbre sobre su significado, pues literalmente establece que se aplicará la tasa genérica de dicha ley, a la enajenación de alimentos ?preparados para su consumo en el lugar o establecimiento en que se enajenen, inclusive cuando no cuenten con instalaciones para ser consumidos en los mismos?. La confusión se encuentra en los dos sentidos que puede tener la expresión: ?preparados para su consumo en el lugar o establecimiento en que se enajenen?, puesto que el término ?consumo? puede referirse tanto a los alimentos preparados, como al lugar de venta, es decir, por un lado, puede interpretarse como la enajenación de ?alimentos preparados para su consumo?, esto es, listos para consumirse, porque no todos los alimentos preparados están listos para ello, requiriendo de un proceso terminal para estar en condiciones de su consumo inmediato por el ser humano; por otro lado, puede entenderse como la enajenación de alimentos preparados ?para su consumo en el lugar o establecimiento en que se enajenen?, es decir, que se trate de alimentos que se consuman en el lugar de venta, pues el concepto de ?consumo? en este sentido está referido al lugar y no al estado final de la preparación de los alimentos. Los antecedentes legislativos del precepto controvertido, permiten concluir que el objeto del impuesto previsto en el último párrafo de la fracción I del artículo 2o-A, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, no se encuentra en el ?consumo de los alimentos en el lugar de venta?, por constituir esto una prestación de servicios, sino mas bien en la ?enajenación de alimentos preparados en el lugar de venta?, listos para consumirse por las personas, independientemente de que no se cuente con instalaciones para ello, como acontece en los restaurantes o negocios de comida para llevar o de entrega a domicilio, en razón de que la preparación de los alimentos para su consumo representa un costo que las empresas incorporan al precio del bien enajenado. El ?espíritu del legislador? deriva claramente de las reformas realizadas al precepto que se analiza, mediante las cuales se buscó combatir los mecanismos de elusión fiscal, a que acudieron algunos restaurantes que omitían el pago del impuesto a través de la ?venta de comida para llevar? y se aprecia también del cambio de tratamiento que se dio al consumo de alimentos, abandonando la calificación de prestación de servicios que se le daba, para destacar que la actividad gravada era la ?enajenación de alimentos?, por supuesto, aquellos preparados en el lugar de venta, listos para consumirse por el ser humano e independientemente de donde se consumieran.

Contradicción de Tesis 89/2002-SS

La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado la aplicación de la tasa general del 15% (10% en zona fronteriza) del impuesto al valor agregado (IVA) a la enajenación de alimentos preparados para llevar, sin existir una verdadera base jurídica para arribar a esa conclusión.

En la apreciación de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la voluntad del legislador fue modificar el tratamiento fiscal del consumo de alimentos preparados, abandonando la calificación de prestación de servicios, para destacar que la actividad gravada era la enajenación de alimentos preparados en el lugar de venta, listos para consumirse por el ser humano e independientemente de donde se consumieran, e inclusive recalca que, la preparación de los alimentos para su consumo representa un costo incorporado por las empresas al precio del bien enajenado.

No obstante, estas aseveraciones cometen dos defectos jurídicos: se omite una distinción hecha expresamente en la Ley del Impuesto al Valor Agregado (LIVA) y no se realiza un estudio integral de los antecedentes legislativos del artículo 2o-A de la misma Ley.

En efecto, el citado artículo 2o-A señala expresamente ?se aplicará la tasa que establece el artículo 1o a la enajenación de alimentos a que se refiere el presente artículo preparados para su consumo en el lugar o establecimiento en que se enajenen, inclusive cuando no cuenten con instalaciones para ser consumidos en los mismos?.

De la anterior transcripción se observa claramente que la Ley hace una distinción clara: la tasa general del IVA sólo es aplicable a la enajenación de alimentos que son consumidos en el lugar o establecimiento donde se enajenan.

Aunado a ello, se observa que la Segunda Sala omitió realizar un estudio profundo del artículo en comento, toda vez que los antecedentes legislativos demuestran totalmente lo contrario a lo expresado por dicha Sala, tal y como se indicó en su oportunidad (IDC número 44, del 31 de agosto de 2002, páginas 2 a 4, de esta misma Sección), el gravamen está dirigido a la prestación del servicio, y no a la enajenación de alimentos.

Esta jurisprudencia resulta lesiva, amén de que podría provocar serios problemas económicos a muchas empresas que hubieren adoptado el criterio de gravar a la tasa del 0% la enajenación de comida para llevar, pues en una revisión, la autoridad determinaría un crédito fiscal a cargo en un monto importante, ya que hablamos de no haber gravado todas las operaciones, que con su actualización y recargos se incrementaría considerablemente.

Cabe mencionar que este mismo criterio ha sido adoptado por el Octavo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, en la tesis aislada con la voz IMPUESTO AL VALOR AGREGADO. APLICABILIDAD DE LA TASA DEL 15% CUANDO SE TRATE DE LA ENAJENACIÓN DE ALIMENTOS PREPARADOS PARA SU CONSUMO EN EL MISMO LUGAR O ESTABLECIMIENTO EN QUE SE ENAJENEN, visible en el Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XVI, julio de 2002, página 1309.

Suponiendo sin conceder que fuera acertado el criterio de los tribunales, se estaría entonces en presencia de una violación constitucional al principio de equidad, porque se trata de la enajenación del mismo bien (alimentos), el cual sólo por preparase para su consumo causaría el gravamen, mientras que otros productos con cierto proceso de industrialización se estarían gravando a la tasa del 0%.