Colaboración del licenciado Abel F. Mejía Cosenza, abogado del despacho Procopio, Cory, Hargreaves & Savitch LLP, en San Diego California
Desde hace varios años, las autoridades de los EU han puesto especial atención en las operaciones y activos que sus residentes tienen fuera de los EU. Esta particular supervisión tiene un doble propósito:
(i) corroborar el correcto cumplimiento por parte de los residentes fiscales de los EU de las obligaciones impositivas derivadas de sus actividades en el extranjero, y
(ii) monitorear el monto, naturaleza y destino de los recursos que se mantienen en el extranjero.
Una de las herramientas que las autoridades de los EU utilizan para alcanzar los dos objetivos antes citados es la obligación de reportar las cuentas bancarias y financieras que un residente de los EU tiene en el extranjero. Bajo la Ley de Reporte de Divisas y Transacciones Foráneas (?Currency and Foreign Transactions Reporting Act?), todo residente de los EU que tenga un interés financiero, firma o cualquier otra autoridad o poder sobre cualquier cuenta bancaria o financiera extranjera, debe presentar la forma emitida por el Departamento del Tesoro de los EU (?Department of the Treasury?) denominada TD F 90-22.1 ?Reporte de Cuentas Financieras en un Banco Extranjero? (?Report of Foreign Bank and Financial Accounts? o ?FBAR?) si, en cualquier momento durante el año calendario, el valor acumulado de dicha cuenta bancaria o financiera excede los $10,000 dólares.
Esta forma TD F 90-22.1 debe ser presentada ante el Departamento del Tesoro de los EU antes del 30 de Junio del año siguiente a aquel por el cual se presenta. Por ejemplo, la forma debe de presentarse antes del 30 de Junio de 2010 para reportar las cuentas financieras mantenidas durante el año calendario de 2009.
¿Quiénes está obligados a presentar esta declaración?
Esta obligación de reporte generalmente aplica a todo residente de los EU, concepto que comprende a cualquier ciudadano o residente de los EU así como a cualquier persona que esté en los EU y haga negocios en los EU. (1) La calidad de ser una persona que tiene y hace negocios en los EU depende de los hechos y circunstancias de cada caso. Generalmente no se considera que una persona está en los EU haciendo negocios en los EU salvo que dicha persona esté realizando negocios de manera continua y regular. Las personas que únicamente están de visita en los EU o que realizan negocios en los EU únicamente de manera esporádica generalmente no deberían considerarse como realizando negocios en los EU para efectos de esta obligación de reporte.
En virtud de lo anterior, un ciudadano Mexicano que viene sólo de visita a los EU no debería de estar sujeto a esta obligación. Sin embargo, un ciudadano Mexicano que también tiene es ciudadano de los EU, que tiene una greencard, que es considerado residente fiscal de los EU bajo las leyes domésticas de este país o que está en los EU de manera regular y continúa haciendo negocios posiblemente esté sujeto a esta obligación.
¿Cuál es la sanción si no se presenta la declaración?
La falta de cumplimiento de esta obligación de reporte puede conllevar sanciones importantes. Estas sanciones pueden ser de naturaleza civil, o en ciertos casos, también de naturaleza penal. La sanción civil es por el monto mayor de entre $25,000 dólares o el saldo en la cuenta al momento del incumplimiento, hasta llegar a un máximo de $100,00 dólares por cada incumplimiento. La sanción criminal puede ser de una multa de hasta $250,000 dólares o 5 años en prisión o ambos. Finalmente, en caso que el incumplimiento de esta obligación de reporte esté vinculada a un patrón de actividades ilegales la multa puede ascender hasta $500,000 dólares y hasta 10 años de prisión. Las autoridades tienen facultades para imponer estas sanciones hasta por un periodo de 6 años a partir de la comisión de la falta en el caso de sanciones de orden civil y de 5 años en el caso de sanciones de orden penal.
¿Existe algún programa o procedimiento aplicable a quienes en años anteriores no presentaron la declaración?
En años pasados el nivel de cumplimiento de esta obligación de reporte de cuentas bancarias en el extranjero ha sido bajo. Las autoridades fiscales de los EU han estimado que puede haber hasta 1 millón de personas obligadas a la presentación de la Forma TD F 90-22.1 cada año y que hay un cumplimiento de menos de 20% en la materia. En virtud de lo anterior las autoridades de los EU han aumentado su supervisión y verificación del cumplimiento de esta obligación de reporte en los últimos años.
De manera paralela al incremento de los esfuerzos de supervisión y verificación, las autoridades han emitido diversos programas de amnistía que pueden beneficiar a los contribuyentes que en años pasados no han dado debido cumplimiento a esta obligación. Uno de estos programas es el denominado ?IRS Offshore Voluntary Disclosure Initiative? (el ?Disclosure Program?) dado a conocer a través de un documento publicado el 26 de Marzo de este año. (2) De manera posterior a este documento las autoridades fiscales han publicado una serie de preguntas y respuestas cuyo propósito es clarificar el alcance del documento original. (3)
A través del Disclosure Program el contribuyente de manera voluntaria se presenta y revela a las autoridades fiscales la información necesaria para determinar o corregir su carga fiscal . Con este programa, se pretende particularmente que los contribuyentes de manera voluntaria cumplan con sus obligaciones de reporte aplicables a las cuentas bancarias y financieras que tienen en el extranjero.
¿Qué beneficios obtienen quienes se acojan al Disclosure Program?
El incentivo del Disclosure Program es que las autoridades deberían aplicar penalidades menores a las ordinariamente aplicables respecto de aquellos contribuyentes que en años pasados no han presentado debidamente, o simplemente no han presentado, la forma TD F 90-22.1.
En primer lugar, las autoridades han expresado que quien se acoja a este programa probablemente no estaría sujeto a sanciones de naturaleza criminal. En este aspecto es importante resaltar que el programa no contiene una disposición que expresamente otorgue un perdón automático sobre las posibles sanciones criminales, pero las autoridades públicamente han indicado que no habrá procesos criminales para las personas que apliquen el Disclosure Program.
En segundo lugar, el Disclosure Program establece un régimen alternativo de sanciones civiles. En términos generales, los contribuyentes que se acojan a este programa deberán:
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presentar declaraciones (o modificar las presentadas) por los seis años anteriores;
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pagar los impuestos debidos sobre los ingresos no declarados así como una tasa de interés sobre los mismos;
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pagar una penalidad por concepto de falta de presentación de declaraciones o inexactitud en las mismas equivalente al 25% o 20%, según corresponda, del monto del impuesto omitido; y
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pagar una penalidad equivalente al 20% del saldo agregado de las cuentas bancarias más alto que haya existido en cualquiera de los años por los cuales no se reportaron las cuentas bancarias. Esta última penalidad puede reducirse hasta un 5% sobre dicho saldo en caso que el contribuyente no haya abierto la cuenta personalmente o no haya habido actividad en la cuenta mientras la misma estaba bajo el control del contribuyente. A su vez las autoridades fiscales tendrán la facultad, más no la obligación, de imponer penalidades adicionales como por ejemplo la sanción de fraude equivalente al 75% sobre el impuesto omitido o la sanción por la falta de presentación de la forma TD F 90-22.1.
¿Cuál es el procedimiento para aplicar el Disclosure Program?
El Programa inicia con una comunicación que el contribuyente hace, por sí o a través de su representante legal, a la oficina local de investigaciones criminales de las autoridades fiscales de los EU, es decir del Internal Revenue Service o ?IRS?, donde expresamente se indique que el contribuyente busca aplicar el programa en cuestión. Esta comunicación puede darse a través de una reunión con un agente especial del IRS o a través de la presentación de una carta en el formato indicado por las autoridades. Esta carta debe ser firmada por el contribuyente bajo juramento y otorgando su consentimiento para cooperar íntegramente con el IRS y pagar cualquier adeudo fiscal aplicable.
Posteriormente, esta comunicación será sujeta a análisis por parte de la unidad de investigaciones criminales del IRS para verificar que se haya hecho una revelación completa y exacta de las cuentas bancarias en el extranjero, y que el contribuyente se ha comprometido a presentar las declaraciones faltantes y pagar el impuesto omitido y los recargos aplicables. Finalmente, otra unidad del IRS (Philadelphia Offshore Identification Unit) procederá a determinar el monto total de los impuestos y sanciones debidos por el contribuyente y, posteriormente, a verificar el cumplimiento de todas estas condiciones.
¿A quiénes no les aplica el Programa?
Las autoridades han indicado que el Disclosure Program no debería ser utilizado por personas que, para efectos fiscales, han reconocido debidamente el ingreso generado por sus cuentas bancarias o financieras en el extranjero y pagado el impuesto correspondiente, pero que no han debidamente reportado dichas cuentas bancarias a través de la Forma TD F 90-22.1. En este caso las autoridades han señalado que lo que deberían hacer los contribuyentes es presentar de manera voluntaria y a la brevedad dicha forma respecto de los ejercicios anteriores por los cuales no se presentó. A su vez, las autoridades han señalado que en este caso de cumplimiento espontáneo no se impondrían sanciones por la falta de cumplimiento de la obligación de reporte en ejercicios pasados.
Las autoridades fiscales también han señalado que el Disclosure Program no aplica para contribuyentes respecto de los cuales ya se ha comenzado una revisión civil o criminal en materia fiscal, independientemente de que la misma esté relacionada o no con la revisión del cumplimiento de disposiciones fiscales en materia de cuentas bancarias foráneas.
¿Hasta cuando será aplicable el Programa?
En principio este programa estaría en vigor únicamente hasta el 23 de Septiembre de 2009. Sin embargo, el 21 de Septiembre de este año las autoridades anunciaron que se extendería el periodo de aplicación del Disclosure Program hasta el 15 de Octubre de 2009. En esa misma comunicación las autoridades indicaron que no habría prórrogas adicionales. Las autoridades fiscales de los EU han instruido a sus agentes a que, en los casos de contribuyentes con cuentas bancarias foráneas sin reportar que no se acojan al Disclosure Program, deberán perseguir a fondo los procesos civiles y criminales y considerar todas las sanciones aplicables.
Notas:
(1) El término técnico utilizado por las disposiciones de los EU para este concepto es ?doing Business in the United States?.
(2) IRS Memorandum de fecha Marzo 23, 2009 publicado en el Internal Revenue Manual 9.5.11.9 de fecha 26 de Marzo de 2009.
(3) Ver la página www.irs.gov/newsroom/article/0,,id=210027,00.html
