En el ejercicio de 2002 cuando se introdujeron nuevos productos afectos al impuesto especial sobre producción y servicios (IESPS), los especialistas coincidían en la inconstitucionalidad del tributo, al no preverse dentro del artículo 73, fracción XXIX, inciso 4o de la Carta Magna, fundamento constitucional de la ley de la materia, pues en él se determina la facultad del Congreso de la Unión para establecer contribuciones especiales sobre ciertos bienes.
No obstante, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en las jurisprudencias números 79/2004 y 82/2004, bajo las voces PRODUCCIÓN Y SERVICIOS. LA LEY DEL IMPUESTO ESPECIAL, EN CUANTO GRAVA EL SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES, TIENE SU FUNDAMENTO EN LAS FRACCIONES VII Y XXIX, INCISO 4o., DEL ARTÍCULO 73 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL y PRODUCCIÓN Y SERVICIOS. LA LEY DEL IMPUESTO ESPECIAL NO ES INCONSTITUCIONAL POR EL HECHO DE QUE EL CONSTITUYENTE DE 1917 NO CONSIDERARA ALGUNOS RAMOS MODERNOS DE TELECOMUNICACIONES COMO DE ALTA POTENCIALIDAD RECAUDATORIA, respectivamente, ha declarado constitucional el IESPS impuesto para las telecomunicaciones.
Ciertamente, en opinión del alto Tribunal, si bien el artículo 73 prevé la facultad exclusiva del Congreso de la Unión para establecer contribuciones especiales sobre las materias ahí enumeradas, entre las que no figura la referente al servicio de telecomunicaciones y conexos, ello no significa que el Poder Legislativo Federal carezca de atribuciones para imponerlas, con base en su facultad general para imponerlas, prescrita en la fracción VII del mismo artículo.
Asimismo, el hecho de que el Constituyente no hubiera considerado algunos ramos modernos de telecomunicaciones, no hace inconstitucional el tributo, pues este factor no es el que determina su gravación, además de que tal consideración hubiera sido materialmente imposible en 1917, toda vez que en esa época no existían dichos servicios.
Con ello, de alguna manera abre la puerta a la posibilidad de gravar distintos servicios o bienes a través de la LIESPS, sin considerarse inconstitucional, a pesar de la disposición expresa en la Carta Magna de sólo incluir a ciertos productos.
No obstante, la misma Sala determinó la inconstitucionalidad del artículo 4o en relación con el 19 de la LIESPS, vigente en 2002, por vulnerar el principio de legalidad tributaria, al existir una contradicción abierta en ambas disposiciones, pues por un lado exige el comprobante con el traslado expreso y por separado del impuesto, pero por el otro no permite hacer dicho traslado a ciertos contribuyentes; lo que no permite el acreditamiento del impuesto a los contribuyentes que adquieren los productos previstos en los incisos G) y H), de la fracción I, del artículo 2o de la Ley citada, y esta contradicción genera inseguridad jurídica para los destinatarios de la norma y permite la actuación arbitraria de la autoridad hacendaria.
Este criterio jurisprudencial tiene el rubro PRODUCCIÓN Y SERVICIOS. LOS ARTÍCULOS 4o. Y 19, FRACCIÓN II, DE LA LEY DEL IMPUESTO ESPECIAL RELATIVO, TRANSGREDEN EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE EN 2002).
El razonamiento sigue vigente en este ejercicio, pues aún en la Ley en comento se presenta esta contradicción en algunos productos.
