2011: El fin de... ¿los monopolios?

Las reformas a la Ley Federal de Competencia Económica contienen grandes avances, pero también inconvenientes, aprecie unos y otros

El último día en que era realmente factible, esto es, el 28 de abril de 2011, y curiosamente, por unanimidad, el Senado de la República aprobó las reformas a la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE), después de un tortuoso y empinado camino que implicó idas y venidas entre el Poder Ejecutivo, la Cámara de Diputados y la de Senadores.

¿Es una reforma que debemos aplaudir? ¿Constituye un avance en la línea correcta? Se estima que sí: por vez primera, y después de la parálisis legislativa que nos caracteriza, la cual suele detener cualquier cambio trascendente del país, México puede comenzar a dejar de ser el paraíso de los monopolios y abandonar el estancamiento estabilizador que nos ha caracterizado estas tres últimas décadas. en opinión de Xavier Ginebra Serrabou, Máster y Doctor en Derecho de la Competencia, Profesor investigador de la UAEM (Morelos) y abogado asociado del despacho Del Pozo Abogados,  quien analiza los puntos finos de lo aprobado, señalando las actuaciones que, de manera simultánea tendrían que instaurarse por parte de las autoridades competentes para hacer de la ley un instrumento eficaz.

CONTENIDO BÁSICO DE LA REFORMA

Las cuestiones más relevantes de la reforma aprobada, que fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 10 de mayo de 2011, versan primordialmente sobre:

  • aumentar las sanciones administrativas que se imponen por prácticas monopólicas: se podrá cobrar 10% del ingreso acumulable a una empresa por conductas colusivas (acuerdos entre competidores) y 10% por prácticas monopólicas relativas (verticales) o fusiones y adquisiciones anticompetitivas
  • tipificar como delito sancionado con pena de prisión de tres hasta 10 años el que  competidores celebren ciertos acuerdos, entre ellos para:
    • fijar precios
    • dividirse un mercado
    • reducir el abasto de productos
    • acordar posturas en licitaciones públicas
  • dotar a la Comisión Federal de Competencia (CFC) de herramientas para investigar mejor las infracciones a la LFCE a través de la posibilidad de realizar visitas sorpresa a las empresas
  • facultar a la CFC para que pueda impedir daños emitiendo medidas cautelares o preventivas cuando exista peligro de daño grave a la competencia, con la prohibición de conductas de forma temporal en lo que se lleva a cabo el procedimiento
  • garantizar la actuación imparcial de la CFC mediante la implantación de figuras jurídicas novedosas como:
    • audiencias orales ante el Pleno
    • la introducción del Comisionado Ponente
    • la designación por parte de todos los Comisionados del Secretario Ejecutivo, quien es el encargado de las investigaciones, ya que hoy es nombrado sólo por el Presidente de la CFC
  • otorgar mayor poder sancionador a la CFC, que se ve compensado con mejoras en la transparencia y rendición de cuentas, pues el órgano antimonopolios tendrá la obligación de publicar criterios respecto a cómo se determinan, entre otros conceptos:
    • el poder sustancial de una empresa
    • los mercados relevantes
    • el cálculo de sanciones
  • determinar que los votos de todos los Comisionados serán por escrito y, de ausentarse a una sesión del Pleno, votarán por escrito después (se espera que esta reforma mejore la opacidad que ha caracterizado hasta ahora la resolución de los asuntos relevantes planteados ante la CFC)
  • ampliar a personas físicas el programa de inmunidad, que disminuye sanciones a agentes económicos que aportan información sobre las actividades ilícitas de un cartel
  • reducir trabas burocráticas en la notificación de concentraciones (algunos de los puntos anteriores están tomados del documento elaborado por el licenciado Miguel Flores Bernés disponible en las páginas de Internet www.competenciaeconomica.com.mx y en www.observatel.com) 

EL DIABLO, PRESENTE EN LOS DETALLES

No obstante los aciertos descritos anteriormente, a juicio del licenciado Miguel Flores Bernés, Comisionado de la CFC, todas las mejoras puntualizadas podrían retrasar por años sus efectos prácticos en la realidad, dado que a la par de las reformas se incluyó un cambio tocante a la vía apropiada para combatir las resoluciones finales de la CFC. Actualmente, contra esas resoluciones, los sancionados podían acudir al amparo indirecto ante un Juez de Distrito, después del recurso de reconsideración ante la misma CFC. Ahora, antes de promover el juicio de garantías, se debe proseguir una nueva instancia: el juicio de procedimiento administrativo ordinario, siendo éste semejante a un juicio civil que entorpecerá terriblemente los de por sí engorrosos procedimientos. 

EVALUACIONES DE LA REFORMA

¿Beneficiosa o perjudicial?

Sin duda, estas reformas colocan a México junto a los mejores referentes internacionales, pero, ¿es esto bueno? Se considera que sí, esta reforma hay que aplaudirla al constituir una muestra de que los mexicanos podemos adoptar acuerdos beneficiosos para el país, aun a costa de los grandes intereses.

¿Es suficiente?

Por una parte, el modelo neoliberal, implantado en nuestro país desde mediados de los ochenta, está agotado. Haciendo uso de la frase atribuida a Albert Einstein resumida como “la locura es pretender que mismas causas tengan los mismos efectos”, no se puede evitar meditar si efectivamente tendrán sentido las reformas.

Por otro lado, aunque la rivalidad entre competidores es un elemento fundamental para alcanzar la competitividad de y entre los países, de acuerdo con el gurú en temas de competitividad Michael Porter: ¿se logra ésta sólo mediante modificaciones al marco de las leyes de competencia?  La conclusión es que no, y menos todavía, cuando no tienen un enfoque nacionalista.

DERECHO COMPARADO, UNA GUÍA

Como lo demuestran las políticas adoptadas por los países BRIC (Brasil, Rusia, India y China), las reformas debieran ir en otra línea. En estos países, las modificaciones efectuadas en la materia, han implicado:

  • activa participación del Estado en la economía (dicho sea de paso, tratándose de México, brilla por su ausencia)
  • protección y desarrollo de su mercado interno
  • fuertes inversiones en educación
  • regulación financiera más estricta
  • banca de desarrollo más activa

En opinión del que suscribe, dado que los países BRIC han avanzado más rápida y solidamente, serviría considerar a detalle lo que han implementado y tomar sus políticas como modelo para el caso de la República Mexicana, y no sólo el ejemplo asentado por los Estados Unidos de América. 

COROLARIO

A pesar de los aciertos expuestos en las reformas, será fundamental, además, un viraje al interior de la CFC para que se sensibilice especialmente sobre tres puntos:

  • buscar tener una participación más activa y apegada a derecho, evitando la intención de conseguir únicamente el aplauso de las grandes televisoras
  • evitar la persecución (como ha hecho hasta ahora) de las pequeña y medianas empresas, puesto que casi no pueden defenderse
  • contemplar la posibilidad de colegiarse, lo cual no ha sucedido hasta ahora

Sin embargo, esa metamorfosis en todo caso no depende del Congreso de la Unión ni de la sociedad, pues tanto el Poder Legislativo como la iniciativa privada han hecho su parte, faltando tan sólo el cambio de rumbo del economista Eduardo Pérez Motta, actual presidente de la CFC y su equipo de trabajo, pues de su actuación depende mucho: el combate al abuso de los monopolios, la competitividad del país y la mejora del nivel de vida de su población.