Alianza estratégica de distribución

Observe el alcance de la denominada “distribución compartida” y su impacto frente a la legislación que regula la competencia económica
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 .  (Foto: IDC online)

INTRODUCCIÓN

Como consecuencia de las recientes reformas a la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE), que permiten a la Comisión Federal de Competencia (COFECO) imponer multas de hasta el 10% de los ingresos anuales a las empresas, y por la incertidumbre generada por los procedimientos tramitados contra el duopolio cervecero Moctezuma-Modelo, la empresa Coca-Cola y el sector automotriz, han surgido dudas fundadas entre los empresarios acerca de cuál es el futuro y la evolución de la distribución comercial en México, en términos de la legislación de competencia. Esta es la opinión de Mauricio Jalife Daher, Doctor en Derecho por la UNAM, catedrático de numerosas universidades y socio fundador de Jalife y Caballero y de Xavier Ginebra Serrabou, Máster y Doctor en Derecho de la competencia, profesor investigador de la UAEM (Morelos), miembro nivel I del Sistema Nacional de Investigadores del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología y socio del área de competencia y consumidores del despacho Jalife y Caballero. Por ello, los dos expertos enriquecen IDC Asesor Jurídico y Fiscal con este artículo que tiene por objeto analizar cómo están reguladas las principales figuras de distribución comercial de acuerdo con la LFCE y a los criterios de la COFECO y así realizar conclusiones y recomendaciones.

DISTRIBUCIÓN COMPARTIDA

Denominamos “distribución compartida”1 a las alianzas estratégicas por las cuales los fabricantes o productores de bienes y servicios acuerdan con sus distribuidores o comercializadores el modo de hacer llegar sus bienes o servicios a los clientes finales, a través de relaciones a largo plazo, con involucramiento recíproco entre las estructuras operativas o directivas de los participantes, por lo cual, aunque las empresas mantienen su autonomía, deben considerarse un solo agente económico para efectos de la legislación de competencia.

Son aspectos esenciales de este acto el:

  • ser relaciones duraderas (a medio o largo plazo, no un affaire ocasional), implican un “mezclarse” entre sus participantes (lo que ahora se denomina “partes relacionadas”)
  • no ver las empresas afectadas su independencia económica o jurídica, no obstante actúar como un mismo agente económico en términos de competencia. Esto se traduce en que este tipo de acuerdos no deben verse como “restrictivos” de  la competencia, sino que la refuerzan, al permitir a los empresarios volverse más eficientes y puedan prestar mejores servicios a sus clientes

Este enfoque permite examinar esta clase de acto jurídico conforme a su auténtica naturaleza; no como han sido vistos con frecuencia, una limitación a la competencia, sino como lo que son: una colaboración entre empresas para competir mejor.

Algunos ejemplos de distribución compartida son ciertos contratos de: agencia, distribución o franquicia que, para efectos del artículo, englobaremos en un mismo apartado.

Para poder distinguir las figuras, se mencionan las diferencias entre los diferentes tipos de las modalidades aludidas.

En relación con la Agencia

Ésta implica un contrato celebrado entre una persona física o moral denominada agente, por el cual se obliga frente a otra de manera estable, a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajeno, como intermediario

independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo de las operaciones (artículo 1o de la Ley española de 1992, de 27 de mayo, sobre el contrato de agencia).

En relación con la distribución comercial

Por este contrato el distribuidor se obliga a adquirir, comercializar y vender, a nombre y por cuenta propia, los productos del fabricante, productor o principal, en los términos y condiciones de reventa que éste señale. El empresario tendrá la facultad de imponer al distribuidor determinadas obligaciones sobre la organización del negocio para la comercialización y reventa de los productos.2 

Se diferencia del contrato de agencia en que en éste se actúa por cuenta del empresario y podrá hacerse a su nombre cuando se concede la representación, en cambio en el de distribución, el distribuidor actúa por su cuenta y su propio nombre. La agencia es un contrato de gestión de intereses ajenos; el de distribución es un contrato traslativo de dominio en el que el distribuidor compra y adquiere los productos para revenderlos por su cuenta al consumidor, bajo las condiciones que le impone el empresario.3

En relación con la franquicia

El contrato relacionado con ella, está definido inicialmente, de acuerdo con la Ley de Propiedad Industrial (LPI), cuando con la licencia de uso de una marca se transmitan conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica para que la persona a quien se le concede pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de una marca, tendientes a mantener la calidad, el prestigio e imagen de los productos o servicios que ésta distingue (artículo 142 de la LPI).

AGENCIA POR ENCIMA DE DISTRIBUCIÓN

Los contratos de distribución compartida fueron vistos, durante mucho tiempo, en la legislación y jurisprudencia antitrust de Estados Unidos de América, como prohibiciones per se, nulas de pleno derecho, independientemente de sus efectos.  La moderna teoría económica dice que es menester analizar los efectos pro y anticompetitivos del contrato para ver si deben autorizarse o no.

En la Comunidad Económica Europea, se veía con mejores ojos a los contratos de agencia que a los de distribución, en función de que el agente comercial no asumía ni ejercía una actividad de comerciante independiente en el desarrollo de sus operaciones comerciales (Comunicación de la Comunidad Económica Europea, CEE, relativa a los contratos de representación exclusiva suscritos con agentes comerciales del 24 de diciembre de 1962).

La diferencia sustancial consistía en que el distribuidor tenía autonomía empresarial, y el agente no. Lo determinante para distinguir a uno de otro para efectos de la competencia era la asunción de los riesgos financieros vinculados a la venta o ejecución del contrato: el agente comercial no debe, por su función, asumir riesgo alguno proveniente de la transacción.

Por este motivo, la cláusula de a quién corresponden los riesgos por la venta de la mercancía será fundamental para que se autoricen este tipo contratos por los órganos antimonopolios, lo que habrá de tenerse en cuenta para la elaboración del clausulado.

Si el distribuidor asume los riesgos financieros vinculados a la empresa del fabricante, el “agente” sólo se considera un órgano auxiliar de aquél, por lo que no hay restricciones a la competencia. Cuando el distribuidor es una empresa que realiza otras actividades, o vende otros productos, además de la distribución del fabricante en cuestión, no se considera que sean una misma empresa (sentencia Suiker Unie del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas).4

La conclusión de lo aquí expuesto es: Es preferible denominar a los sistemas de distribución comercial como contratos de agencia, que como de distribución, para efectos de su mejor valoración ante las autoridades de competencia.

El enfoque de la jurisprudencia estadounidense –ahora en revisión–, se oponía con rotundidad a los convenios de exclusividad de los fabricantes con sus distribuidores, situación que fue copiada lamentablemente en Europa, cuyo trágico desenlace fue el Reglamento por el cual se suprimió la exclusividad de las agencias automotrices a finales de la década de los 90,

pues se les permitió vender coches de cualquier marca junto con las otras “libertades” que solían restringirse en las alianzas de distribución compartida: fijar libremente sus precios; vender sin trabas refacciones de cualquier compañía  (ventas atadas, en la arenga del derecho de la competencia); determinar libremente su política comercial; prohibir descuentos asociados a exclusividades; y otorgar condiciones de precio o venta a distribuidores en igualdad de circunstancias (prohibición de la discriminación).

Muchos europeos están arrepentidos de las consecuencias funestas de esta política de competencia, ya que en lugar de aumentar los puntos de venta, éstas se concentraron en unos cuantos mega-dealers, ocasionando una concentración de mercado en las grandes superficies. Es necesario en este punto concientizar a la COFECO, para que no adopte medidas similares que, además, destruirían muchos sistemas tradicionales de distribución.

CAMBIO DE APRECIACIÓN EN LA AUTORIDAD

Múltiples son las razones de observar una perspectiva diferente en el punto anteriormente comentado. Destaca la constatación de que muchos de estos acuerdos en realidad benefician a los consumidores, pues permiten al fabricante y al distribuidor concentrar sus fuerzas en torno al servicio al cliente, unificar sus políticas comerciales y establecer relaciones a largo plazo.

El aspecto fundamental es que no se trata realmente de competidores: aunque teóricamente limitan la competencia al interior de la marca (intrabrandcompetition), en realidad la mejoran frente a otras marcas (interbrandcompetition). Por este motivo, no deben tacharse como acuerdos restrictivos de la competencia, sino procompetitivos.

Estos sistemas de distribución compartida equilibran “poderes” entre los participantes de la alianza. Las cláusulas que en primera instancia pudiera considerarse limitan la autonomía competitiva del distribuidor (como la exclusividad, la política de fijación o sugerencia de precios, la prohibición de vender productos de los competidores, las ventas “atadas” o de carrusel) suelen ser de doble signo, ya que el fabricante o productor se obliga, al mismo tiempo, a no vender el producto a otros distribuidores competidores. Por esta razón se les da el adjetivo de “compartidas”.

Además, hay que replantear ante las autoridades antimonopolios el significado de la competencia: ésta  sólo se da cuando dos empresas luchan al mismo tiempo, en el mismo segmento y coincidiendo geográficamente, por los mismos clientes. Mientras no se dan estas coincidencias no se está auténticamente afectando a la competencia, por lo que caben un elevado número de combinaciones entre fabricantes y distribuidores sin que se afecte la legislación antitrust.

Algunas partes –ya mencionadas– del contenido de las alianzas de distribución compartida, como se ha señalado, que solían ser vistos con sospecha por las autoridades antimonopolio de los EUA son: la licencia exclusiva de la distribución de los productos; la territorialidad, absoluta o relativa, unilateral o bilateral; la política independiente de precios; la obligación del distribuidor de vender, al mismo tiempo, un paquete de productos o servicios (“ventas atadas” o “ventas de carrusel”); el suministro en exclusiva; convenios de asistencia técnica en exclusiva; prohibición de descuentos asociados a exclusividades; la prohibición de discriminaciones de cualquier tipo; y que se trataba de contratos de larga duración.

Sin embargo, aun en los momentos en que el enfoque antimonopólico fue más severo, muchas de estas cláusulas fueron autorizadas, bajo ciertas condiciones, como los convenios de fair trade o comercio justo en los EUA, lo que por razones de extensión no desarrollamos más aquí.

El enfoque restrictivo de estas cláusulas ha cambiado a últimas fechas en importantes decisiones administrativas y judiciales, al apreciar el efecto benéfico de estas alianzas sobre los consumidores por encima de sus efectos restrictivos.

POSICIÓN DE NUESTRA AUTORIDAD

¿Cómo son vistos estos acuerdos de conformidad con la LFCE?

La LFCE prohíbe los acuerdos entre competidores (artículo 9), de fijación de precios (fracción I), determinación de las cantidades a producir (fracción II), reparto de mercados (fracción III) y colusión en licitaciones (fracción IV).

Junto a éstas, denominadas prácticas monopólicas absolutas, la LFCE prohíbe los acuerdos verticales (prácticas monopólicas relativas), entre empresas que no son competidoras, cuando son realizados por un agente económico o empresas con poder sustancial sobre el mercado relativo (artículos 10 a 13), e implican el desplazamiento, falta de acceso al mercado de otras compañías o están celebrados en beneficio exclusivo de una de las partes, supuestos que no se dan, a nuestro modo de ver, en las alianzas de distribución compartida.

Entre los acuerdos prohibidos destacan el convenio de exclusividad; la imposición del precio de venta; la prohibición de vender productos de la competencia; la negativa a suministrar el producto sin causa justificada; la discriminación entre distribuidores y la venta empaquetada. La mayor parte de estas cláusulas, como hemos mencionado,  suelen estar en las alianzas de distribución compartida.

Las alianzas entre fabricantes y distribuidores son consideradas, de acuerdo con la LFCE, en su caso, como prácticas monopólicas relativas.

¿Cómo ha interpretado en la práctica este tipo de cláusulas la COFECO?

En una consulta de particulares (1994-95), dentro de su pretendida neutralidad (que conlleva inseguridad y falta de certeza para las corporaciones) resolvió que algunos de los acuerdos previstos en este tipo de actos pueden favorecer a los consumidores.

Posteriormente, impugnó la validez de los acuerdos de Pemex con sus gasolineras para que éstas sólo vendieran aceites lubricantes de la primera (asunto Mexlub).

El tema más sonado fue la multa (que según entendemos todavía no ha quedado firme todavía) impuesta a Coca–Cola por forzar a las misceláneas a vender en exclusiva sus productos a cambio del regalo de los refrigeradores y de la pintura en sus establecimientos.  El tema ha cobrado relevancia por la denuncia contra algunas empresas cerveceras por impedir a las tiendas de refrescos y restaurantes a vender  marcas de la competencia, asunto que no sabemos como termine, aunque posiblemente se decida contra el duopolio Modelo–Cuauhtémoc Moctezuma.

¿Qué se puede esperar de la COFECO respecto a las alianzas de distribución compartida?

Aún no se sabe, pero estimamos hay elementos para defender su validez. A continuación sugerimos una ruta crítica.

CAMINO A SEGUIR

Las empresas que deseen renovar sus sistemas de distribución comercial o que tengan miedo de una posible actuación por parte de la COFECO pueden, a nuestro juicio, realizar lo siguiente:

  • revisar o renegociar sus contratos de alianza comercial (franquicia, agencia, distribución, suministro) para que su contenido se redacte al modo en que le gusta a la COFECO (“precisión de términos”, ventajas en eficiencia, ahorros para las partes y beneficio para los consumidores). Hay algunas figuras de alianza comercial que han sido vistas con mejores ojos por las autoridades de competencia (por ejemplo, franquicia versus distribución), por lo que hay que estudiar su adaptación a los criterios de la LFCE y la COFECO
  • especificar en las alianzas de distribución compartida que ciertas obligaciones son de doble signo de las partes (esto es, que no son asumidas unilateralmente por los distribuidores, sino  que son recíprocas, por lo tanto no otorgan ventajas exclusivas a favor de una persona). Incluir entre su contenido obligaciones recíprocas a ambas partes (es decir, elaborar la cláusula de exclusividad como un compromiso que las obliga en forma bilateral)
  • realizar un estudio económico del mercado, según los parámetros previstos en la LFCE, para ver si se actualizan o no las prohibiciones ahí indicadas
  • analizar la viabilidad de acogerse a las excepciones que la LPI autoriza para cierto tipo de alianzas (por ejemplo, franquicias o licencias en exclusiva de marca, secretos industriales o patentes). La legislación sobre patentes y marcas constituye una excepción legítima a las prohibiciones de la LFCE. De hecho, implica cierta “inmunidad” frente a la actuación de la COFECO, que no ha sido suficientemente aprovechada por las empresas. Esto hace conveniente estudiar la viabilidad de incluir figuras de propiedad industrial en los contratos de distribución compartida  que se celebren
  • empujar una reforma legislativa para incluir un apartado en la LPI o en la LFCE (sería más viable lograrlo en  el primer ordenamiento) mencionándose que los contratos de distribución compartida son una modalidad a la que no les resultan aplicables las prohibiciones de la LFCE. Para ello debe aprovecharse el “momento político” del próximo cambio de legislatura, aunque la labor de cabildeo suele ser tardada. Organizar foros, publicaciones o congresos especializados en la materia
  • concientizar a la COFECO de las ventajas (los efectos “procompetitivos” o “procompetencia”) de los contratos de distribución compartida, frente a sus posibles restricciones a la lucha concurrencial, y la inaplicabilidad a éstos de las leyes de competencia por tratarse de empresas que actúan como un mismo agente económico para efectos de la LFCE, por lo que no deben ser considerados como “competidores” en términos de ésta

CONCLUSIONES

Las alianzas estratégicas de distribución compartida son los acuerdos a largo plazo,  con compromisos recíprocos e involucramiento operativo o administrativo entre empresas para la eficaz comercialización de bienes y servicios. Estos convenios que inicialmente fueron vistos con sospecha por las autoridades antimonopolios extranjeras, han sido últimamente mejor evaluados por éstas, al constatar sus efectos a favor de los consumidores y de los propios participantes. La COFECO no ha aceptado todavía esta interpretación, por lo que se sugiere llevar a cabo las medidas sugeridas a este respecto.

La finalidad de este análisis ha sido servir de orientación, y señalar algunos puntos de interés para las empresas que poseen cadenas de distribución con exclusividades que podrían verse afectadas por las prohibiciones de la LFCE, en virtud de las elevadas multas que puede ahora imponer la COFECO y las consecuencias desastrosas que pudieran tener para los fabricantes de bienes y servicios el no tomar cartas rápidas y eficaces sobre el asunto.

1 El término distribución compartida fue acuñado por Joan Ginebra, padre de uno de los autores, a quien agradecemos sus observaciones
2 ARCE GARGOLLO, Javier, Contratos mercantiles atípicos, Porrúa, Tercera Edición, México, 1996, p. 268
3 Ídem, p. 269

4 FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Luis y CALVO CARAVACA, Alfonso-Luis, Derecho Mercantil Internacional, Tecnos, Madrid, 1993, pp. 149-151