La expresión “joint venture” se utiliza para denominar un contrato para el desarrollo de negocios e implica que dos o más personas, ya sean físicas o morales, deciden unir recursos y esfuerzos para la generación de un beneficio mutuo. Los licenciados Miguel Ángel Quintana y Paulino Fernández Solís, socio y asociado, respectivamente, del despacho Quintana Arouesty, SC, comparten con los suscriptores una explicación clara y consejos para servirse de esta figura que, si bien no está regulada expresamente en la legislación mexicana, sí esta presente en la práctica del derecho corporativo.
¿QUÉ ES?
En esencia el contrato de joint venture es un contrato cuya finalidad consiste en establecer los términos y condiciones para desarrollar un negocio y bajo los cuales cada parte va a desempeñar sus obligaciones y los beneficios a que tendrá derecho.
Como resultado de la celebración del contrato de joint venture, las partes pueden decidir constituir una nueva sociedad con el propósito específico de desarrollar un negocio; estas sociedades de propósito específico generalmente son designadas como “SPC” (por sus siglas en inglés).
¿DÓNDE ESTÁ REGULADO?
En México, el joint venture o “convenio de accionistas” como también se le conoce, es un contrato atípico, es decir, no se encuentra regulado dentro de la legislación, por lo que es producto enteramente del acuerdo entre las partes.
ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN, ¿IGUAL A JOINT VENTURE?
Es importante no confundir joint venture con la asociación en participación (A en P), el cual es un contrato regulado en la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) y consiste en que una persona conceda una participación en las utilidades y en las pérdidas de una negociación mercantil o de una o varias operaciones de comercio a otras personas que a cambio aportan bienes o servicios (art. 252 de la LGSM).
La A en P es utilizada si se desea incluir en los beneficios de un proyecto específico a otras personas sin que ello implique darles el control ni la facultad de tomar decisiones. El dueño del negocio, o también conocido como asociante, actúa siempre en nombre propio y toda aportación que hagan las otras partes (asociados) será hecha al patrimonio del asociante por lo que todas las cargas fiscales correrán por su cuenta, según lo ha confirmado el Poder Judicial de la Federación.
Debido a que las características de algunos negocios no siempre permiten el empleo de una A en P, muchas empresas en México optan por la utilización del contrato de joint venture, pues este esquema contractual permite gran flexibilidad.
¿EN QUÉ CAMPO SE UTILIZA?
Su utilización por parte del sector privado lo encontramos para el desarrollo de negocios en todos los campos de la industria y del comercio. Es también un esquema recurrente en licitaciones públicas convocadas por entidades gubernamentales, siempre que en los procesos de licitación se permita la opción de que licitantes presenten propuestas conjuntas en las que el contrato de joint venture contendrá el acuerdo comercial entre las partes, así como, en su caso, la constitución de una SPC en caso de que su propuesta conjunta resulte ganadora. Es común que los participantes que deseen presentar propuestas conjuntas pueden celebrar entre ellos un contrato de joint venture para acordar sus obligaciones en la elaboración de la propuesta y los términos para desarrollar el proyecto en caso de que su propuesta resulte adjudicada.
CELEBRACIÓN DE UN CONTRATO DE JOINT VENTURE
Generalmente, de manera previa a la celebración de un contrato de joint venture, las partes firman una carta de intención o memorando de entendimiento y un convenio de confidencialidad. Es importante precisar que la firma de estos documentos no es requisito indispensable para la celebración de un contrato de joint venture.
La carta de intención o memorando de entendimiento es un documento que contiene los acuerdos básicos e iniciales para el desarrollo de un negocio que puede o no contener acuerdos vinculantes y que generalmente permite a las partes retirarse del mismo sin mayor responsabilidad en caso de que ciertos supuestos no se materialicen.
El convenio de confidencialidad se celebra con el objeto de comenzar a intercambiar información de manera segura y, al igual que la carta de intención, no revisten ninguna formalidad legal especial. El objeto de un convenio de confidencialidad consiste en establecer obligaciones, generalmente recíprocas, de proteger toda la información recibida con motivo del desarrollo de un negocio; debe tenerse especial cuidado sobre la identidad de las personas que pueden recibir la información (funcionarios, directivos, filiales, subsidiarias, etc.) y el tratamiento que le darán. Es común que estas obligaciones tengan una vigencia por todo el tiempo que duren las negociaciones, e incluso por una vigencia adicional (generalmente hasta que la información confidencial pase a ser parte del dominio público), así como la obligación de resarcimiento en caso de incumplimiento.
Una vez que las partes determinan la viabilidad de desarrollar el negocio y, generalmente después de que ciertos supuestos se materializan, se inician las negociaciones para la celebración del contrato de joint venture el cual contendrá los elementos necesarios tanto para el desarrollo de el negocio como para, en su caso, la constitución, administración y operación de una SPC.
El contrato de joint venture es en la mayoría de los casos, de naturaleza mercantil, pues tradicionalmente tiene como finalidad desarrollar actos de esa naturaleza, sin embargo, ello no implica que no pueda utilizarse para desarrollar otro tipo de actos que no necesariamente sean de comercio (tales como, actividades de asistencia, prestación de servicios profesionales, etc.).
En adelante se precisan algunas cuestiones para tomarse en cuenta al momento de celebrarlo.
Objeto
El objeto consiste en el desarrollo de uno o varios negocios que las partes establecerán en el contrato respectivo. El contrato de joint venture debe contener cláusulas que detallen claramente cuál será el objeto de la asociación, es decir, establecer lo más posible las acciones que deberán emprenderse para desarrollar el negocio, fijando cuáles competen a cada una de las partes y cuáles a la SPC.
Cláusulas que puede contener
Son bastante variadas de acuerdo con la forma en que vaya a desarrollarse el negocio.
En su forma más común, el contrato de joint venture incluye la obligación de constituir una SPC como el vehículo para la realización de un negocio, por lo que resulta conveniente incluir acuerdos relacionados con los siguientes aspectos:
- los términos en los cuales se habrá de constituir la SPC
- el porcentaje de participación en el capital social de cada uno de los socios o accionistas y los términos y condiciones conforme a los cuales los socios harán aportaciones de capital
- la forma en que se efectuarán los aumentos de capital
- el objeto social de la SPC
- la designación de consejeros, comisarios y funcionarios de la SPC
- el plan de negocios de la SPC
- modelo de estatutos sociales de la SPC
- acuerdos específicos sobre las aportaciones y retribuciones que los socios deberán efectuar y recibir, como por ejemplo tecnología, marcas, secretos comerciales, etc
- reglas especificas para la trasmisión de acciones o partes sociales
- límites a la responsabilidad de los socios. Si bien generalmente los socios responderán hasta el monto de su aportación, en algunos casos, como las contrataciones con las entidades del gobierno es necesario ampliar el alcance de la responsabilidad ya que en este tipo de proyectos es común que los socios de la SPC respondan solidariamente del cumplimiento de las obligaciones de dicha sociedad
- cualquier acuerdo que los futuros accionistas no deseen ver reflejado en un documento público como es la escritura constitutiva de la sociedad; asimismo, deberán precisarse los puntos que estarán reservados para decisión de los accionistas, y en este caso, cuáles serán resueltos por asamblea extraordinaria y cuáles por ordinaria, incluyendo quórums y porcentajes requeridos para la toma de una resolución (que en ciertos casos pueden ser distintos de los establecidos por la LGSM)
- en el curso normal de los negocios pueden presentarse desacuerdos entre las partes o empates en el voto de los consejeros, para lo cual se determinará un mecanismo de solución de controversias. No obstante, las partes pueden verse en la posición de llegar a acuerdos insuperables que los obliguen a retirarse del negocio, en cuyo caso es importante preveer esto y estipular disposiciones que permitan la salida del socio que ya no desee permanecer mediante opciones de venta y compra de acciones (put-call)
- acuerdo de no competencia. Las partes pueden establecer obligaciones de no competencia, ya sea respecto de las actividades que desarrolla la nueva sociedad constituida o las actividades que desarrolla cada una de ellas, esto es relevante ya que mediante la asociación comercial las partes pueden llegar a tener un conocimiento importante del negocio y buscar desarrollar actividades que puedan considerarse como competidoras como resultado del conocimiento adquirido. No obstante, es necesario mencionar que estas cláusulas pueden ser declaradas nulas por las autoridades judiciales al ir en contra de lo establecido por el artículo 5 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
- cláusulas de terminación. Como en todo contrato, debe tener causales de terminación y especificar cómo proceder de presentarse incumplimientos, así como en su caso las penas convencionales correspondientes
- ley y jurisdicción aplicable. Si el negocio se desarrollará en México es recomendable optar por la aplicación de leyes y tribunales mexicanos. La mediación seguida del arbitraje resulta una alternativa muy común y eficaz para la resolución de controversias
CONCLUSIÓN
El contrato de joint venture representa un instrumento eficaz que permite crear y desarrollar posibilidades de negocios y que es empleado de manera muy frecuente en México debido a su flexibilidad.
