Traspaso: a reciclar el changarro

Conozca esta figura que en la práctica es común y hágase de un negocio en operación de una manera segura, y así no pierda su inversión
 .  (Foto: IDC online)

Es frecuente que quien tiene un negocio mercantil opte por venderlo por diversas razones, las cuales van desde la decisión de incursionar en otros mercados hasta la conclusión de que  no parece tan rentable el proyecto elegido.

Así, se opta por “traspasar” el comercio. Pero, ¿dónde queda regulada esta figura? ¿En qué ordenamiento federal o local se encuentra la explicación del proceso? La respuesta es: no hay tal espacio en la legislación.

La figura es reconocida pues se menciona en diversos ordenamientos, pero no hay una descripción formal o específica de cómo se lleva a cabo

Por eso, se explica a continuación el panorama general de lo que comúnmente se conoce como “traspaso”.

¿QUÉ ES?

Cuando se dice que un negocio es “traspasado”, se suele entender con este término la adquisición de todo un negocio en las condiciones en que se encuentra operando. Esa adquisición tendrá condiciones que serán diferentes en cada supuesto, pues puede tratarse del “traspaso” de un negocio que:

  • actúa partiendo de la constitución de una sociedad mercantil o, por el contrario, de uno en donde nunca se constituyó una sociedad y sólo es operado por una persona física, o varias, pero sin tener una entidad independiente (es decir, una persona moral creada para esos efectos)
  • cuenta con bienes inmuebles (ya sea como sociedad mercantil o como persona física que opere el negocio), o que atiende en un bien que no le pertenece, más se goza de un derecho real sobre el mismo (esto es, lo tiene en arrendamiento, comodato, etc.)
  • tiene cuestiones relacionadas con propiedad industrial o no
  • es titular de permisos o licencias relacionadas con su funcionamiento físico (es decir, cuestiones tocantes al establecimiento mercantil en sí)

Por todas estas vertientes se analizará punto por punto qué sucede con esta figura en la mayoría de las ocasiones, pues es un hecho que es necesario estudiar caso por caso para determinar si se requieren precisar más puntos, además de los que aquí se compactan como guía.

DE LA MANO DE UNA SOCIEDAD MERCANTIL

Acciones o partes sociales

Si el comercio a traspasar está funcionando porque previamente se constituyó una sociedad mercantil, lo requerido es que los accionistas lleven a cabo una enajenación de las acciones a quienes serán los nuevos socios, para que así ellos sean los dueños de esos títulos y, por consiguiente, de la sociedad.

Ante la pregunta de si la asamblea aplicable para ese caso es una ordinaria o una extraordinaria, se puede concluir que podría ser una ordinaria, pues el artículo 182 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) no establece dentro de sus supuestos el que se haga una extraordinaria. No obstante, dado el cambio de propietarios, se sugiere que, aunque sea ordinaria, se protocolice.

Respeto al derecho del tanto

Para la venta de las partes sociales tratándose de las sociedades de nombre colectivo y de responsabilidad limitada (SRL), tendría que haber acuerdo por parte de los socios que se denominarán “salientes”, y respetar el derecho del tanto consagrado en los artículos 33 y 66, respectivamente, de la LGSM, para su validez.

Anotaciones en libros

Por virtud de lo ordenado por la LGSM, si se trata de las siguientes sociedades, es menester anotar en el libro respectivo lo siguiente:

  • SRL: en el libro especial de socios, el cambio que hubo de éstos
  • sociedad anónima: en el libro de accionistas, la modificación de socios, y para estos efectos se sugiere se lleve a cabo una asamblea

Si adicionalmente se llevan otros libros de registro, porque así se previó en el contrato social, es necesario anotar en ellos el cambio de socios.

Sólo se hacen precisiones para estas dos sociedades ya que la LGSM no impone como obligación a las otra reguladas en ella el hacer anotaciones en libros, por ello, sólo se contempla aquí lo que dicha ley indica.

Bienes inmuebles y muebles

Si el “traspaso” partió de la sociedad mercantil, como ya se describió, al momento de adquirirse las acciones o partes sociales de la sociedad se está adquiriendo el patrimonio de la persona moral de la manera proporcional en que se haga la compra de acciones o partes sociales. Esto es, si un socio adquiere 10% de las acciones, de esa misma forma estará obteniendo participación en el patrimonio, que puede estar formado por diversos tipos de activos, entre ellos los bienes muebles e inmuebles, y cuyo titular no es persona física alguna, sino la sociedad mercantil en sí. Así las cosas, no hay que elaborar un contrato de compraventa por dichos bienes, pues ellos están siendo conservados por la persona moral que seguirá operando, sólo que con distintos socios.

Adicionalmente, la persona moral puede ser titular de marcas, patentes, o cuestiones relacionadas con el derecho de la propiedad industrial, como se comentó con anterioridad, pero eso se verá en un apartado separado más adelante en esta explicación del traspaso.

TRATO DIRECTO CON PERSONA FÍSICA

Si el negocio que se está “traspasando” no surgió basado en una sociedad mercantil, es forzoso firmar un contrato con el cual se adquirieran los bienes muebles e inmuebles parte del “traspaso”, dependiendo del supuesto en el que se encuentren, como se ve enseguida.

Bienes inmuebles y muebles propios

Si éste es el caso, la persona física titular del negocio estaría vendiendo a quien quiere ser el nuevo dueño en virtud del “traspaso”, para lo cual celebrarían un contrato. Este contrato sería atípico, que como se ha descrito en otras ocasiones en esta publicación, implica que no es un contrato previsto en la legislación y, por ende, no se cuenta con características o formalidades particulares para su perfeccionamiento. No obstante, se podría decir que es un contrato semejante al contrato de cesión. En él se describiría, en términos generales, lo que aquí se indica.

Generalidades del contrato

Como la legislación es omisa, se podría optar por un contrato de carácter “global”, esto es, que incluya todo el negocio, o por dos contratos, uno para adquirir el bien inmueble (o los bienes inmuebles, de ser más de uno) y otro que amparara la compra de los bienes muebles envueltos en la transacción. Dado que en el “traspaso” la idea no es comprar los bienes por separado, se sugiere que se opte por un solo contrato que ampararía toda la operación.

Por esta razón, a continuación se describe el que sería “global”, pero de optar por dos contratos (porque en realidad la ley es omisa respecto al “traspaso” como se ha dicho ya con anterioridad), ellos contendrían de manera separada lo que aquí se enumera: en uno, lo relativo al bien inmueble (s) y en el otro, lo concerniente a los muebles.

Encabezado y declaraciones

Podría nombrarse “contrato de traspaso de derechos y obligaciones”, mencionando a las partes o sus representantes si actúan a través de uno.

Respecto a las declaraciones, serían en términos generales las de cualquier contrato, esto es, se mencionaría el domicilio de las partes, la intención de ser celebrado por los involucrados, quienes requieren de tener capacidad y personalidad jurídica para contratar y, además, podría mencionar características generales del negocio a traspasar, ya sea físicas (por ejemplo, sus medidas, colindancias, elementos con el que está equipado, etc.) o jurídicas (como pudiera ser la enumeración de los permisos, licencias, autorizaciones, o similares con los que contará o no), o de la operación en sí (por ejemplo, si tiene adeudos en el pago de derechos y/o servicios). 

Cláusulas

Aquí se enlistan las que podrían ser las principales, pero que pudieran ser tantas como las partes deseen siempre que no contravengan las disposiciones legales en materia mercantil:

  • objeto: se definiría  como la intención de vender todo (tanto bien el o los bienes inmuebles como los muebles) lo relacionado con la actividad comercial a que se dedique el negocio. Para efectos de determinar lo que se está enajenando, podrían elaborarse anexos, uno para el inmueble y otro que condensara todos los bienes muebles de los que se transfiere la propiedad, lo cual podría enlistarse en un inventario. Lo más común sería que a quien le es traspasado el negocio acepte los bienes en el estado físico en el que se encuentren, de no ser así, es menester acordar cuáles tendrían una garantía y cuáles no
  • precio y términos de pago: se especificaría cual es el monto a cubrir como pago y las condiciones para su cobro, esto es, si es en una sola exhibición o en varias, así como el lugar para concretarse el pago
  • derechos y obligaciones de los contratantes: quedaría estipulado que quien adquiere se haría responsable por los contratos previamente celebrados, como podrían ser el de luz, agua, etc., así como que los acuerdos alcanzados por las partes en general, como lo que se ha mencionado respecto a una garantía. Referente al bien inmueble, las obligaciones y derechos entre el comprador y el vendedor serían aplicables en los términos de la ley mercantil y la civil federal supletoriamente
  • forma: si se optara por el contrato global, tendría que sujetarse a la forma que indica el artículo 2317 del Código Civil Federal (CCF), de ubicarse en ese supuesto. Tal numeral dicta que las enajenaciones de bienes inmuebles cuyo valor de avalúo no exceda al equivalente a trescientas sesenta y cinco veces el salario mínimo general diario vigente en el DF  ($22,750.45) en el momento de la operación y la constitución o transmisión de derechos reales estimados hasta la misma cantidad o que garanticen un crédito no mayor de dicha suma, podrán otorgarse en documento privado firmado por los contratantes ante dos testigos cuyas firmas se ratifiquen ante Notario, Juez competente o Registro Público de la Propiedad. Por otra parte, si el valor de avalúo del inmueble excede de la mencionada cantidad en el momento de la operación, su venta se hará en escritura pública (art. 2320 del CCF)
  • puntos comunes a todos los contratos: se definiría la legislación aplicable, tribunales competentes en caso de controversia, que no existan vicios del consentimiento, entre otros

Bienes inmuebles ajenos y muebles propios

Si éste fuera el escenario, tendría que celebrarse un contrato entre quien “traspasa” y quien lo recibe que, en términos generales, sería igual al contrato usado para el supuesto en el que los bienes inmuebles son propiedad de quien efectúa tal traslación, pero con la diferencia de que se tendrían que aclarar en el contrato que el bien no es parte de su patrimonio en título de propietario, sino que se sirve de él, en virtud de tener un derecho real sobre el mismo, el cual podría ser por ejemplo, el contar con un contrato de arrendamiento o con uno de comodato, y al ser estas los dos escenarios más probables, se explican en seguida.

Arrendamiento

Existe en el CCF la figura del subarrendamiento (arts. 2480 a 2482), pero no es aplicable pues si así fuera, quien “traspasa” se quedaría con la renta en vez de que ésta fuera pagada directamente al arrendador, cuando la intención de quien “traspasa” es salirse por completo de la operación. O por otra parte, como indica el artículo 2480, implicaría el que el arrendatario estuviese cediendo sus derechos al que sería el nuevo arrendatario, y ello no puede suceder sin que lo consienta el arrendador o esté previamente permitido en el contrato.

Si el arrendatario subarrendara o cediera los derechos de su contrato sin informar al arrendador, respondería solidariamente con el subarrendatario de los daños y perjuicios.

Por ello, se recomienda no el subarriendo, sino el informar al arrendador la voluntad del arrendatario de ceder sus derechos a quien sería el nuevo titular del negocio. Esa cuestión quedaría especificada en el contrato “global”, esto es, que se notificará tal cesión al arrendador y de aceptarlo éste, el nuevo arrendatario operaría con el contrato vigente hasta que éste llegara a su fin y entonces, se procediera a firmar uno nuevo entre las partes.

Comodato

Si quien operara un comercio lo hiciera gracias a un contrato de comodato, tendría el comodatario que tener permiso del comodante para conceder a un tercero (en este caso, el adquirente en el “traspaso”, el uso de aquéllo en comodato. Así que  se tendría que involucrar al comodante para tener la certeza de que el nuevo operador del establecimiento podría aprovecharse del comodato para operar el negocio que le fuese traspasado, ello tendría que asentarse en el que se ha venido denominando como contrato “global”.

GIRO MERCANTIL ¿FEDERAL O LOCAL?

Si bien como se ha explicado anteriormente, no existe la figura jurídica del “traspaso”, entendido como un contrato que pueda englobar toda la enajenación de un negocio con sus bienes inmuebles, muebles y activos intangibles, en la legislación aplicable a los establecimientos mercantiles sí se define expresamente dicha figura, pero exclusivamente visto desde  la óptica de la realización de un trámite administrativo.

La normatividad de tales establecimientos es de carácter local, y no federal, por lo que no existe una uniformidad en la manera en que se regulan, esto es, las definiciones previstas en las mismas y todos los trámites relacionados con los negocios.

Así, se tiene que consultar si en cada entidad federativa existe una ley que contemple una definición como la prescrita en la legislación aplicable al DF, además, en su caso, de consultar si la regulación de estos establecimientos proviene de la esfera estatal o municipal.

En la Ley de Establecimientos Mercantiles del DF (LEMDF), se define al “traspaso” como la transmisión que el titular haga de los derechos consignados a su favor a otra persona física o moral, siempre y cuando no se modifique la ubicación del establecimiento, el giro mercantil y la superficie que la misma ampare (art. 2o, fracción XXVI).

A cada establecimiento mercantil corresponde una clave única e irrepetible, y es usada para manifestar las modificaciones y traspasos.

Aviso de Traspaso

De establecimiento de giro vecinal o zonal

Cuando se realice el “traspaso” de algún establecimiento mercantil de giro vecinal o zonal (siendo ejemplos del primero: salones de fiestas; restaurantes; clubes privados;  y del segundo: los establecimientos mercantiles distinto a los de giro vecinal cuya actividad principal sea la venta y/o distribución de bebidas alcohólicas en envase abierto y/o al copeo, para su consumo en el interior), el adquirente ingresará el aviso al “Sistema Informático establecido por la Secretaría de Desarrollo Económico a través del cual los particulares presentan los avisos y solicitudes de permisos relacionados con la LEMDF” (Sistema) dentro de los 30 días hábiles siguientes a la fecha en que se haya efectuado, proporcionando (art. 33 de la LEMDF):

  • nombre o razón social del solicitante, así como domicilio para oír y recibir notificaciones y dirección de correo electrónico
  • denominación o nombre comercial del establecimiento mercantil y ubicación del mismo
  • que las condiciones señaladas en el aviso original no han variado
  • monto del pago de derechos efectuado y datos de la oficina receptora de dicho pago
  • si el solicitante es extranjero, los datos de la autorización expedida por la Secretaría de Gobernación, conforme a la cual se le permita llevar a cabo la actividad de que se trate

De establecimiento de giro de bajo impacto

Por su parte, los titulares de los establecimientos mercantiles de esta clase de giro (definido por la LEMF y que incluye por ejemplo servicios de educación de carácter privado en los niveles preescolar, jardín de niños, básica, bachillerato, técnica y superior; de reparaciones mecánicas; de juegos electrónicos y/o de video etc.) ingresarán el aviso correspondiente al Sistema (art. 40 de la LEMDF).

Enseres o instalaciones en la vía pública

Cuando los establecimientos cuyo giro preponderante sea la venta de alimentos preparados y/o bebidas, cuenten con un aviso para colocar en la vía pública enseres o instalaciones para la prestación de sus servicios, de estar vigentes y existir un “traspaso” del establecimiento mercantil, se entienden transferidos al nuevo titular hasta que termine su vigencia y se infiere que también que el nuevo titular del establecimiento mercantil es también el titular de dicho aviso (art. 17 de la LEMDF).

Uso de suelo

Tocante al establecimiento mercantil, pero no derivado de la LEMDF, sino de la Ley de Desarrollo Urbano del Distrito Federal, tendrá que revisarse que el uso de suelo sea el necesario para operar el giro que se desenvuelve en el establecimiento mercantil. Esta ley indica que los actos jurídicos relacionados con la transmisión de propiedad de inmuebles o con su uso y aprovechamiento contendrán las cláusulas correspondientes a su utilización, de conformidad con los programas o determinaciones que a solicitud de los interesados dicte la Administración Pública en aplicación de dicha ley (art. 44).

Obviamente, al ser esta ley del DF, tendría que ser sustituida por las que en las entidades federativas regulen estos supuestos.

PARTICULARIDADES RELACIONADAS CON EL DERECHO DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

En el caso de que el negocio a “traspasar” tuviese dentro de su patrimonio, ya como persona moral o ya como persona física invenciones, modelos de utilidad y diseños industriales, o marcas, se transmitirán al nuevo titular del negocio, teniendo las licencias del titular que estar vigentes y  entonces transmitirse, lo cual se lleva a cabo en el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI). 

Esta transmisión se hace mediante convenio con el titular de la marca, ya sea persona moral o física. inscribiéndose tal transmisión en el IMPI para así producir efectos en perjuicio de terceros (arts, 62, 63, 137 y 143 de la Ley de la Propiedad Industrial).

Cuando el “traspaso” se lleva a cabo haciendo la negociación con una sociedad mercantil, las marcas son consideradas un activo parte del patrimonio de la sociedad, que queda representado en acciones, pero cuando se trata de una persona física, tal transmisión puede tener un costo contemplado en el contrato “global”, pues parte del precio estaría reflejando el valor del inmueble o inmuebles enajenados (si no se trata de los supuestos en los cuales la persona física no tuviese inmuebles propios), de los muebles, y, por lo referido a la propiedad industrial, a los activos intangibles.

CONCLUSIONES

La compra de un negocio existente puede ser una aventura mucho menos arriesgada y más rentable a corto plazo que comenzar un negocio de cero. Sin embargo, no está completamente libre de riesgo y su éxito dependerá en gran medida de cuán acertadamente elija y evalúe el negocio que comprará.

Como se vio, muchos factores involucrados pueden conjugarse, y por ello, hay que atender al estado en que se encuentra lo que parece atractivo adquirir, para así determinar si es necesario revisar otros permisos, avisos, o autorizaciones que se requieran en específico por el giro del negocio y además, también sopesar adecuadamente el estado de los activos y pasivos y otros elementos que podrán predecir si es conveniente usar el “traspaso” o no.