Seriedad a la publicidad

INTRODUCCIÓN

El 15 de diciembre del año pasado aparecieron algunas reformas a la Ley Federal de Protección al Consumidor (LFPC), sin que, como muchas veces sucede, las hubiera precedido un debate público y transparente como el que debería prevalecer en una auténtica democracia. No se está en contra de las reformas, pero después de lo difícil que resulta poner de acuerdo al poder legislativo, una vez acordados ciertos puntos en común, debería llegarse a pactos más trascendentes para la economía, que no puede darse el lujo de crecer a tasas mediocres, sino de implementar acciones que encaminen al país de forma que tenga finanzas públicas sanas. Esto ha sucedido con los legisladores: se han limitado a ciertas acciones que en ocasiones no han implicado la discusión y valoración de fondo de reformas. Las realizadas a la LFPC, pese a ser un paso cercano a la dirección correcta, dejan insatisfechos a los consumidores y después de varios meses de negociaciones, la PROFECO publicó los Lineamientos con base en la reforma a la Ley. Esta es la opinión general respecto a la reciente reforma en materia de derechos del consumidor del doctor en Derecho de la Competencia Xavier Ginebra Serrabou,¹ la cual se despliega en seguida de manera detallada.

REFORMAS A LA LFPC

Cambios relevantes

Consisten en modificar ligeramente el concepto de publicidad abusiva o engañosa e incrementar de forma importante las multas que puede imponer la PROFECO a las empresas o proveedores que confundan a los consumidores por este motivo. También aumentan las facultades de este organismo para vigilar a tales empresas. Por ejemplo, en caso de reincidencia las sanciones pueden llegar al 10% de los ingresos de las empresas en un año, montos similares a las que puede imponer la Comisión Federal de Competencia (COFECO) por prácticas monopólicas. Esta cantidad debe ser tomada en serio por los agentes económicos, pues podría llevarlos a la quiebra.

La reforma se publica en el marco de ciertos intentos del gobierno federal de incentivar el consumo como motor de la economía (como lo fue la iniciativa del Buen Fin) y de poner al cliente en el centro de las discusiones. Estos esfuerzos son, en general, encomiables, pero pecan de excesivamente simplistas, pues se olvidan de que el mercado es mucho más complicado que limitarse a la soberanía del consumidor, a la vez que se fomenta el consumismo a ultranza, el cual no puede ser la base de un desarrollo sustentable.

Objeto de la reforma

Ésta:

• modifica los artículos 13, 32, 127, 128 y 128 Bis
• adiciona el artículo 24, con una fracción IX Ter
• adiciona el artículo 128 Ter, con una fracción VI

A continuación se despliega el contenido de las reformas más relevantes junto con su respectivo análisis.

Reforma al artículo 13

Establece que: “La Procuraduría verificará a través de visitas, requerimientos de información o documentación, monitoreos, o por cualquier otro medio el cumplimiento de esta ley. Para efectos de  lo dispuesto en este precepto, los proveedores, sus representantes o sus empleados están obligados a permitir al personal acreditado de la Procuraduría el acceso al lugar o lugares objeto de la verificación.

Las autoridades, proveedores y consumidores están obligados a proporcionar a la Procuraduría, en un término no mayor de quince días, la información o documentación necesaria que les sea requerida para el cumplimiento de sus atribuciones, así como para sustanciar los procedimientos a que se refiere esta ley. Dicho plazo podrá ser ampliado por una sola vez.

La Procuraduría considerará como información reservada, confidencial o comercial reservada aquella que establezca la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental.”

Con tal redacción este artículo termina por fortalecer las facultades de inspección y verificación a las empresas por violaciones a la LFPC. De hecho, ya los tribunales federales habían confirmado en múltiples jurisprudencias, la constitucionalidad de las facultades de la PROFECO. Gracias a esta reforma la autoridad protectora de los consumidores ya no podrá argumentar falta de atribuciones para llevar a cabo su trabajo, por lo cual los errores de forma de los procedimientos (que suelen ser la causa de la pérdida de la mayoría de los asuntos por parte del Ejecutivo Federal), serán atribuidos a falta de competencia o ineptitud por parte de ésta.

Adición al artículo 24 con la fracción IX Ter

Esta adición señala que la PROFECO tiene ahora dentro de sus atribuciones la de: “Promover la coordinación entre las autoridades federales, estatales y municipales que corresponda, a fin de asegurar la protección efectiva al consumidor en contra de la información o publicidad engañosa o abusiva (…)”.

Dicha facultad se inscribe dentro de la órbita de descentralización administrativa y federalismo mexicano. La jurisprudencia de la Corte ha establecido que el hecho de que ciertas leyes marco (entre las que podemos incluir, a la LFPC), establezcan atribuciones coincidentes o de colaboración entre el Ejecutivo, la Federación y los municipios (como también es el caso de la legislación ambiental), no vulnera la Constitución ni la competencia federal.

Desde este punto de vista, estimamos que esta fracción no atenta contra las facultades exclusivas correspondientes a la Federación en materia comercial y de consumo. Sin embargo, será muy fácil que la adición al artículo referido quede en el tintero, ya que, por más que se han celebrado muchos convenios de coordinación respecto a las facultades de la federación y de los estados, todavía deben mejorarse muchos detalles. La cuestión no es baladí, ya que tratándose de un país en desarrollo en donde las autoridades gozan de un presupuesto limitado, la eficacia de éstas debe ser todavía mayor, como ha puesto de relieve Gabriel Zaid en la esfera económica.

Modificación al artículo 32

Esta es sobre la publicidad engañosa y establece:

“La información o publicidad relativa a bienes, productos o servicios que se difundan por cualquier medio o forma, deberán ser veraces, comprobables y exentos de textos, diálogos, sonidos, imágenes, marcas, denominaciones de origen y otras descripciones que induzcan o puedan inducir a error  o confusión por engañosas o abusivas.

Para los efectos de esta ley, se entiende por información o publicidad engañosa o abusiva aquella que refiere características o información relacionadas con algún bien, producto o servicio que pudiendo o no ser verdaderas, inducen a error o confusión al consumidor por la forma inexacta, falsa, exagerada, parcial, artificiosa o tendenciosa en que se presenta.

La información o publicidad que compare productos o servicios, sean de una misma marca o de distinta, no podrá ser engañosa o abusiva en términos de lo dispuesto en el párrafo anterior.

La Procuraduría podrá emitir lineamientos para el análisis y verificación de dicha información o publicidad a fin de evitar que se induzca a error o confusión al consumidor, considerando el contexto temporal en que se difunde, el momento en que se transmite respecto de otros contenidos difundidos en el mismo medio y las circunstancias económicas o especiales del mercado.”

Este es, a nuestro juicio, lo más relevante de la reforma: la modificación al régimen de publicidad abusiva o engañosa. Con esta nueva redacción se pone fin a la polémica sostenida entre Ovalle y García Sais, por la cual el primero consideraba que era suficiente con que la publicidad induzca al error o confusión, sin ser necesario que se produzca éste,² mientras el segundo estimaba que era suficiente con el riesgo de éste, por lo que el daño podía ser actual o potencial.³  Con la reforma, el daño debe efectivamente producirse, con lo cual no estamos de acuerdo, ya que a veces no es necesario que éste se materialice. Debería bastar con que la actuación fuera suficiente para producir la confusión, ya que otro modo, la defensa de los consumidores es incompleta.

Importancia de regular la publicidad engañosa

A este respecto, es útil el derecho comparado: la Suprema Corte argentina ha dicho que en materia de lealtad comercial es suficiente con una conducta con aptitud para inducir a error, engaño o confusión, para que se configure la infracción, con prescindencia de la producción de un resultado.⁴

La publicidad engañosa es vista como particularmente dañina, en términos de distorsionar las decisiones de los consumidores, causando resultados no queridos, y también en términos del detrimento a comerciantes honestos decepcionados. Más allá de los argumentos en contra, efectuados algunas veces en el campo económico, el juzgamiento ha sido basado en la experiencia de que la fuerza del mercado y las obligaciones legales generales son insuficientes, por sí solas, para corregir las formas de decepción en el mercado de la plaza. Otro factor detrás de esta regulación es el principio de que, independientemente de las consecuencias económicas, la ley puede reconocer ciertos valores éticos básicos de la sociedad (como la honestidad y el trato justo).⁵

La razón última de la legislación protectora del consumidor es, a finalidad de cuentas, que la espontaneidad de la elección de éste, así como su libertad y racionalidad, parecen más bien teóricas. Así, las normas protectoras de sus derechos son creadas con la intención de integrar los modos de consumo dentro de las condiciones de la producción.⁶ Además, la tendencia a nivel mundial es establecer regulaciones publicitarias para proteger al destinatario a través de restricciones en la estructura de los mensajes publicitarios y a proporcionar una información veraz sobre el producto y sus riesgos.⁷

Por otro lado, establece los parámetros conforme a los cuales debe evaluarse si existe el riesgo de inducción a error, conforme a los estándares internacionales.

Publicidad engañosa y publicidad comparativa

La reforma subsume, dentro de la publicidad engañosa, a la publicidad comparativa. Con esto se zanja el problema de la naturaleza jurídica de este último tipo de publicidad, que antes sólo se encontraba reglamentada en el artículo 23 del Reglamento de la LFPC. A nuestro juicio (compartido por autores renombrados como García Sais⁸), la publicidad comparativa cumple funciones de transparencia en el mercado, ya que la toma de decisiones de los consumidores es facilitada. Habrá que esperar a la emisión de nuevos lineamientos por parte de la PROFECO, quedando mientras tanto vigentes los últimos publicados.

Actualización  del monto de las multas

Para lograr efectos disuasorios, otro punto importante de las reformas es el incremento al monto de las multas que la PROFECO puede imponer por diferentes motivos, incluyendo la publicidad engañosa.

Ahora, las principales infracciones a la LFPC serán sancionadas con multa de $397.76 a $1´272,813.16; mientras que otras  infracciones más graves (entre las que se incluyen a las violaciones a la LFPC por incurrir en publicidad engañosa), serán sancionadas con multa de $596.63 a $2´333,490.80.

Por su parte, el 128 bis establece que: “En casos particularmente graves, la Procuraduría podrá sancionar con clausura total o parcial, la cual podrá ser hasta de noventa días y con multa de $119,326.23 a $3’341,134.55”.

Las violaciones a lo establecido en el artículo 32 que se consideren particularmente graves conforme a lo establecido en el artículo 128 Ter de la Ley, serán sancionadas con la multa establecida en el párrafo anterior o bien, con hasta un 10% de los ingresos brutos anuales del infractor obtenidos por la comercialización del bien o los bienes, productos o servicios contenidos en la publicidad respectiva, correspondiente al último ejercicio fiscal en que se haya cometido la infracción, en caso de reincidencia. Ese monto del 10% es destacable pues, como se dijo antes, es igual al que COFECO puede imponer por prácticas monopólicas. Ante multas tan altas, las empresas deben hacer un examen de conciencia respecto al estado de su publicidad, así como revisar si ella se ajusta a los parámetros internacionales y nacionales en la materia. En este tenor, se sugiere sujetarse a las auditorías de asociaciones de consumidores existentes, para así optar por el desarrollo de una conciencia preventiva y no reactiva por parte de las grandes empresas y anunciantes.

Definición de casos particularmente graves

Estos quedan definidos en el artículo 128 Ter, el cual incluye entre otros:

• cuando la información o publicidad relacionada con algún bien, producto o servicio que, pudiendo o no ser verdadera, induzca a error o confusión al consumidor por la forma falsa, exagerada, parcial, artificiosa o tendenciosa en que se presente
• la reincidencia en la comisión de infracciones a los artículos señalados en el artículo 128
• aquéllas que vulneren los derechos contemplados en el Título Segundo de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes

Aunque la PROFECO no había tomado medidas a favor de los grupos vulnerables, a partir de la reforma queda claro que tiene atribuciones para sancionar a los agentes económicos que vulneren los derechos del sector de la población aludido. Independientemente de que constituyen grupos sumamente influenciables, por lo que ética y jurídicamente los anunciantes deben tener sumo cuidado en esta clase de consumidores, ahora la PROFECO, independientemente de otras autoridades, podrán tomar cartas en el asunto. La reforma es gratamente bienvenida en este aspecto.

LINEAMIENTOS SOBRE PUBLICIDAD

El pasado 24 de julio la PROFECO publicó en el DOF la versión final de sus Lineamientos para la verificación de la publicidad engañosa. Estos resultaron mucho menos agresivos que su versión inicial planteada para su consulta pública, quizá en parte debido a la protesta de ciertos grupos de interés. Al final, se establecieron importantes limitaciones, pues pretendía regular a las agencias de publicidad e iban, a nuestro juicio, más allá de la Ley, como ha señalado Eréndira Salgado. 

Estos Lineamientos tienen por objeto establecer los criterios y directrices que debe seguir la Procuraduría Federal del Consumidor al analizar y verificar la información o publicidad, con el objeto de proteger a los consumidores de la publicidad o la información engañosa o abusiva a la que se refiere el artículo 32 de la Ley Federal de Protección al Consumidor.

Aclara su competencia en materia publicitaria en materia de consumo respecto a la Secretaría de Salud  al señalar que en la publicidad de productos y servicios a que se refiere el Reglamento de la Ley General de Salud en materia de Publicidad, la Procuraduría analizará y verificará la publicidad en lo relativo a las relaciones de consumo.

Criterios de PROFECO ante publicidad engañosa

Para determinar que se está ante publicidad engañosa o abusiva (art. 32 de la Ley), la PROFECO procederá a:

• analizar todo el contenido del anuncio publicitario, sin descomponer sus partes integrantes, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y los efectos sonoros.
• considerar  entre otros elementos, la naturaleza del producto, el medio de difusión, los destinatarios de la misma, el contexto temporal en que se difunde el anuncio publicitario, el momento en que se transmite respecto de otros contenidos difundidos en el mismo medio y las circunstancias económicas o especiales del mercado

Las restricciones a la oferta de productos o servicios en la publicidad se especificará en cada caso concreto (Lineamiento octavo).

Otros aspectos que la PROFECO verificará para que la publicidad no sea abusiva o engañosa son que (Lineamiento Décimo):

• la información contenida y los efectos o beneficios señalados sobre los bienes, productos o servicios publicitados sean comprobables
• las afirmaciones objetivas sean comprobables y a que las referidas a los beneficios derivados de la compra, uso o consumo del bien, producto o servicio se obtendrán de forma inmediata o en un período determinado, contando con sustentos técnicos o científicos que puedan probarlo
• se omita utilizar términos categóricos o superlativos que induzcan al error o confusión a los consumidores respecto al desempeño, características o condiciones del bien, servicio o producto anunciado. Se entenderá por término categórico aquello que se afirme o se niegue de forma absoluta. Cuando al utilizar estos términos, se utilicen adicionalmente afirmaciones objetivas, o se haga referencia a estudios, muestras y/o pruebas, dicha información deberá ser comprobable.
• se evite desacreditar, mediante aseveraciones falsas, el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial, de cualquier otra persona o empresa y de sus productos, servicios, actividades o circunstancias o de sus marcas, nombres comerciales u otros signos distintivos a través de su contenido, o en la forma de presentación o difusión
• se abstenga de realizar comparaciones entre bienes, productos o servicios que induzcan al error o confusión a los consumidores por no ser comprobables o carecer de objetividad. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en los lineamientos sobre publicidad comparativa en materia de precios emitidos por la Procuraduría
• no se utilicen los resultados de las investigaciones, encuestas y monitoreos publicados por la PROFECO con fines publicitarios o comerciales en términos del artículo 44 de la Ley

Análisis y verificación de la publicidad

En ésta, la Procuraduría vigilará que la información relativa a los diferentes bienes, productos o servicios no induzca al error o confusión respecto de (Lineamiento décimo primero):

• las características, naturaleza, composición, fecha de fabricación, riesgos y manejo del producto, bien o servicio; el valor del producto, bien o servicio y los términos y condiciones para su venta
• en caso de que el proveedor incluya el precio en su publicidad, se deberá verificar que se incluya el precio total final
• las condiciones y requerimientos técnicos para el otorgamiento del servicio, así como el monto total, precio y tarifa de los planes o paquetes y el modo de fijación de ésta cuando se trate de información relativa a bienes, productos o servicios que se comercialicen por tiempo o capacidad
• condiciones de la garantía y formas de hacerla valer
• en caso de que se utilicen las leyendas “garantizado”, “garantía” o cualquier otra equivalente, se deberá indicar en qué consisten, el periodo de vigencia y la forma en que el consumidor puede hacerlas valer
• los términos y condiciones de entrega, así como los requisitos para el cambio, devolución o reparación del bien, producto o servicio, o los términos, duración, restricciones y condiciones para hacer valer las ofertas o promociones

El lineamiento décimo tercero señala que en el análisis y verificación de la publicidad dirigida a personas vulnerables, la Procuraduría considerará, además de lo previsto en los lineamientos décimo y décimo primero, las características especiales y la condición de los destinatarios de la publicidad, para que ésta se apegue a los siguientes principios:

• consideración de la inexperiencia, credulidad o confianza de dichos destinatarios
• no aprovechamiento de las características propias de su condición, como lo son entre otras, las psicológicas o emocionales
• evasión de mensajes que alienten el uso peligroso o inadecuado del bien, producto o servicio anunciado, especialmente en los casos en que tales mensajes puedan ser fácilmente reproducidos
• uso de un lenguaje sencillo, claro y en su caso, legible; así como de elementos visuales y símbolos comprensibles

CONCLUSIONES

La reforma a la LFPC y los Lineamientos apuntan en la dirección correcta. Es necesario un marco jurídico que implique sanciones disuasorias para los proveedores y que genere una cultura responsable del consumo. El cambio en la ley es, sin embargo, sólo aparente. Sus efectos serán muy moderados. Tal vez su mayor limitación es que su discusión no plantea ni somete a examen los problemas de fondo que aquejan al país, que son muchos y requieren urgente solución. El legislativo tendrá que hacer con posterioridad un análisis más profundo de la viabilidad integral de México.

¹ Máster y Doctor en Derecho de la Competencia, Profesor investigador de la UAEM (Morelos) y socio del área de competencia y consumidores del despacho Jalife y Caballero.
² Ovalle Favela, José, Derechos de los consumidores, Oxford UniversityPress, México, 2008, p. 19.
³ García Sais, Fernando, Derecho de los consumidores a la información, una aproximación a la publicidad engañosa en México, Porrúa e Instituto Tecnológico Autónomo de México, México, 2007, p. 19.
⁴ Corte Suprema de Justicia Argentina, asunto “Carrefour Argentina S. A., L. L. del 5-11-2001, citada por LORENZETTI, Ricardo Luis, Consumidores, Rubinzal-Culzoni Editores,  Buenos Aires, 2003, p. 165.
⁵ Harland, David, Control de la publicidad y comercialización, en Defensa de los consumidores de productos y servicios, daños-contratos, Ediciones La Rocca, Gabriel Stiglitz, director, Buenos Aires, 2001, p. 133.
⁶ Bourgoignie, Thierry, El derecho comunitario al consumo (trad. De Ana Gandolgo), en Defensa de los consumidores… op. cit, p, 423 y ss, citado por Salgado Ledesma, Eréndira, Porrúa, México, 2007, p. 170.
⁷ Weingarten, Celia, Arancet, A., Cáceres, L., Correa, G., Ghersi, C., Hise, M., Derecho del consumidor, Universidad, Buenos Aires, 2007, p. 115.
⁸ García Sais, Fernando, op. cit., pp. 59-61.