Dinero sucio: no se lava en casa

Fue publicada, el 17 de octubre de 2012, la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI), para puntualizar las obligaciones de sus destinatarios, así como los avisos y formas a presentar, y  los plazos para hacerlo.

La Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) es la autoridad involucrada principalmente, pero el Ministerio Público también tendrá margen de actuación, pues la Ley hace una enumeración de ciertas conductas consideradas como delitos.

A continuación, un desglose de la LFPIORPI.¹

PROTAGONISMO DE ENTIDADES FINANCIERAS

Las actividades, operaciones y servicios de  las instituciones que integran el sistema financiero son consideradas como actividades vulnerables y éstas deberán actuar de conformidad con las leyes que en cada caso las regulan, y además acorde a la LFPIORPI (arts. 13 y 14).

En virtud lo anterior, dichas instituciones tendrán las siguientes obligaciones (art. 15):

• establecer medidas y procedimientos para prevenir y detectar actos, omisiones u operaciones que pudieran ubicarse en los supuestos previstos en el Capítulo II del Título Vigésimo Tercero del Código Penal Federal (operaciones con recursos de procedencia ilícita), así como para identificar a sus clientes y usuarios
• presentar ante la SHCP los reportes sobre actos, operaciones y servicios que realicen con sus clientes y lleven a cabo miembros del consejo administrativo, apoderados, directivos y empleados de la propia entidad que pudieren ubicarse en lo previsto del punto anterior o que, en su caso, pudiesen contravenir o vulnerar la adecuada aplicación de las disposiciones vinculadas con la mencionada identificación
• entregar a la SHCP por conducto del órgano desconcentrado competente, información y documentación relacionada con las actividades vulnerables
• conservar, por al menos 10 años, la información y documentación relativas a la identificación de sus clientes y usuarios o quienes lo hayan sido, así como la de aquellos actos, operaciones y servicios reportados, sin perjuicio de lo establecido en éste u otros ordenamientos aplicables

ACTIVIDADES VULNERABLES

Descripción e identificación

Quedan englobadas en el artículo 17, y aquí solo se desglosarán algunas de las más importantes. Para un estudio completo de las mismas sírvase consultar la nota “¿Cómo funcionará la ley contra el lavado de dinero?” del 12 de octubre de 2012, visible en la página www.idconline.com.mx

Estas actividades incluyen, entre otras, las siguientes (fracciones I, II, XI), mismas que implican una política de identificación:

• las vinculadas a la práctica de juegos con apuesta, concursos o sorteos que realicen organismos descentralizados conforme a las disposiciones legales aplicables, o se lleven a cabo al amparo de los permisos vigentes concedidos por la Secretaría de Gobernación bajo el régimen de la Ley Federal de Juegos y Sorteos y su Reglamento. En estos casos, únicamente cuando se lleven a cabo bajo las siguientes modalidades y montos:
• la venta de boletos, fichas o cualquier otro tipo de comprobante similar para la práctica de dichos juegos, concursos o sorteos, así como el pago del valor que representen dichos boletos, fichas o recibos o, en general, la entrega o pago de premios y la realización de cualquier operación financiera, ya sea que se lleve a cabo de manera individual o en serie de transacciones vinculadas entre sí en apariencia, con las personas que participen en dichos juegos, concursos o sorteos, siempre que el valor de cualquiera de esas operaciones sea por una cantidad igual o superior al equivalente a 325 veces el salario mínimo vigente en el DF (SMGVDF).
  Tal cantidad es, actualmente, $20,257.25, y se puede criticar en este sentido que podría ser factible un lavado de dinero hormiga, esto es, que de poco en poco se fuera lavando dinero al no sobrepasar esa cantidad
• la emisión o comercialización, habitual o profesional (siempre y cuando, en función de tales actividades el emisor o comerciante de dichos instrumentos mantenga una relación de negocios con el adquirente; tales instrumentos permitan la transferencia de fondos, o su comercialización se haga de manera ocasional) de las siguientes tarjetas (no emitidas o comercializadas por entidades financieras):
• de servicios o crédito, cuando el gasto mensual acumulado en la cuenta de la tarjeta sea igual o superior al equivalente a 805 veces el SMGVDF (actualmente, $50,175.65)
• prepagadas, cuando su comercialización se realice por una cantidad igual o superior al equivalente a 645 veces el SMGVDF (al día de hoy: $40,202.85), por operación
• que constituyan instrumentos de almacenamiento de valor monetario, serán reguladas por el Reglamento de la Ley
• la prestación de servicios profesionales (de manera independiente, sin que medie relación laboral con el cliente respectivo), en los casos en los que se prepare para un cliente o se lleven a cabo en nombre y representación de éste:
• la compraventa de bienes inmuebles o la cesión de derechos sobre éstos
• la administración y manejo de recursos, valores o cualquier otro activo de sus clientes
• el manejo de cuentas bancarias, de ahorro o de valores
• la organización de aportaciones de capital o cualquier otro tipo de recursos para la constitución, operación y administración de sociedades mercantiles
• la  constitución,  escisión, fusión, operación y administra-ción de personas morales o vehículos corporativos, incluido el fideicomiso y la compra o venta de entidades mercantiles
  En este punto (prestación de servicios profesionales), se  remarca que es la prestación la que recibe el impacto del aviso, no así la profesión en sí misma. Por ello, habrán de tener especial cuidado quienes funjan como administradores de valores, activos, recursos, así como de personas morales o si ayudan a que éstas queden legalmente constituidas.
  Dentro de estos campos pueden encontrarse, entre otros, a administradores, abogados y contadores, y si bien no se les menciona de manera expresa en la Ley estudiada, tendrán que actuar de manera que adopten  la política de identificación de ciertos clientes

Estatus de abogados y contadores

Como se observa en el punto antes tratado, no se especifican profesiones de manera expresa obligadas a cumplir con esta Ley (salvo fedatarios públicos, agentes y apoderados aduanales como se observará más adelante), pero inicialmente los contadores y abogados sí estaban considerados como sujetos de la Ley, tal y como se señaló en la nota disponible en la página de Internet de IDC, Asesor Jurídico y Fiscal “Lavado de dinero: profesionistas en la mira”, del 25 de octubre de 2010, pues así se previó en la iniciativa original de la LFPIORPI, específicamente en los artículos: 8o, fracción X y último párrafo, 9o, y 21, fracción IX, mas al ser revisado y dictaminado por el Senado, se señaló que se modificó el régimen propuesto en la iniciativa, para establecer en la Sección Segunda del Capítulo Tercero, que no serían las personas, sino ciertas actividades, las sujetas a la aplicación de la Ley.

A principios de 2012, el Instituto Mexicano de Contadores Públicos, indicó que el Senado había eliminado la parte de profesionistas, lo cual se analizó en su momento en la nota  Ley de Lavado de Dinero ¿sancionará a profesionistas? de fecha 26 de enero de 2012 disponible en la misma página web, pero faltaba ver que decían los Diputados. Finalmente, el dictamen de  la Cámara de Diputados, ya no reincorporó lo de los abogados y contadores, por lo que no son sujetos a obligaciones derivadas de esta Ley, salvo los abogados que a su vez sean  fedatarios públicos o en el caso de ser agentes y apoderados aduanales.

Avisos a la SHCP

Por las actividades vulnerables anteriores, se presentará un aviso ante dicha Secretaría cuando (mismo artículo y fracciones que los señalados en el punto anterior):

Sobre lo aplicable a tarjetas, es subrayable que cualquier persona de encontrarse en esos supuestos, independientemente de la actividad a la que se dedique, estará sujeto a que la entidad dé aviso de sus gastos o de la comercialización de las mismas.

Obligaciones

Quienes realicen actividades vulnerables tendrán las de (art. 18):

• identificar a los clientes y usuarios con quienes realicen las actividades sujetas a supervisión y verificar su identidad basándose en credenciales o documentación oficial, así como recabar copia de la documentación
• solicitar, si se establece una relación de negocios, al cliente o usuario la información sobre su actividad u ocupación, basándose entre otros, en los avisos de inscripción y actualización de actividades presentados para efectos del RFC
• pedir al cliente o usuario que participe en dichas actividades información acerca de si tiene conocimiento de la existencia del dueño beneficiario y, en su caso, exhiban documentación oficial que permita identificarlo, si está en su poder; en caso contrario, declarará que no cuenta con ella
• custodiar, proteger, resguardar y evitar la destrucción u ocultamiento de la información y documentación que sirva de soporte a la actividad vulnerable, así como la que identifique a sus clientes o usuarios. Esta información y documentación se conservará de manera física o electrónica, por un plazo de cinco años contado a partir de la fecha de la realización de la actividad vulnerable (salvo que las leyes de la materia de las entidades federativas establezcan un plazo diferente).
  Aquí, queda la incertidumbre de a qué leyes se refiere, pues, hasta ahora solo la legislación fiscal y la mercantil establecen obligaciones de guarda de documentos, pero ambas legislaciones pertenecen al ámbito federal.
  Dada la importancia que se le ha dado al lavado de dinero, valdrá la pena que el Reglamento aclare con exactitud este punto
• brindar las facilidades necesarias para que se lleven a cabo las visitas de verificación
• presentar los avisos en la SHCP en los tiempos y formas previstos en Ley

PLAZOS Y FORMAS PARA PRESENTAR AVISOS

Plazo

Las personas que no forman parte del sistema financiero y que realicen actividades vulnerables, presentarán los avisos correspondientes a más tardar el día 17 del mes inmediato siguiente a aquél en que se hubiera llevado a cabo la operación que lo originó (art. 23).

Forma

Se presentará a través de los medios electrónicos y en el formato oficial que se establezca por la SHCP y contendrá datos generales de: quien realice la actividad vulnerable; el cliente, usuarios o del beneficiario controlador, y la información sobre su actividad u ocupación, y descripción general de la actividad a reportar (art. 24).

Beneficiario controlador

En razón de una posible confusión del término, para efectos de la Ley, éste queda definido como la persona o grupo de personas que (art. 3o., frac. III):

• por medio de otra o de cualquier acto, obtiene el beneficio derivado de éstos y es quien, en última instancia, ejerce los derechos de uso, goce, disfrute, aprovechamiento o disposición de un bien o servicio, o
• ejerce el control de la persona moral que, en su carácter de cliente o usuario, lleve a cabo actos u operaciones con quien realice actividades vulnerables, así como las personas por cuenta de quienes celebra alguno de ellos

Se entiende que una persona o grupo de ellas controla a una persona moral cuando, a través de la titularidad de valores, por contrato o de cualquier otro acto, puede:

• imponer (directa o indirectamente) decisiones en las asambleas generales de accionistas, socios u órganos equivalentes, o nombrar o destituir a la mayoría de los consejeros, administradores o sus equivalentes
• mantener la titularidad de los derechos que permitan, directa o indirectamente, ejercer el voto respecto de más del cincuenta por ciento del capital social
• dirigir (directa o indirectamente) la administración, estrategia o principales políticas de la misma

Avisos de fedatarios públicos

A ellos se les tendrán por cumplidas las obligaciones de presentar los avisos correspondientes mediante el sistema electrónico por el que informen o presenten las declaraciones y avisos referidos en las disposiciones fiscales federales (art. 24, último párrafo).

TRATAMIENTO PARA NOTARIOS Y CORREDORES PÚBLICOS, ¿DIFERENCIADO?

El artículo 17, fracción XII dice que sobre la prestación de servicios de fe pública, tratándose de los notarios públicos, tendrán que exhibir avisos respecto de:

• la transmisión o constitución de derechos reales sobre inmuebles, salvo las garantías que se constituyan en favor de instituciones del sistema financiero u organismos públicos de vivienda cuando en los actos u operaciones el precio pactado, el valor catastral o, en su caso, el valor comercial del inmueble, el que resulte más alto, o en su caso el monto garantizado por suerte principal, sea igual o superior al equivalente a 16,000 veces el SMGVDF
• el otorgamiento de poderes para actos de administración o dominio otorgados con carácter irrevocable (en todos los casos)
• la constitución:
• de personas morales, su modificación patrimonial derivada de aumento o disminución de capital social, fusión o escisión, así como la compraventa de acciones y partes sociales de tales personas cuando las operaciones se realicen por un monto igual o superior al equivalente a 8,025 veces el SMGVDF
• o modificación de fideicomisos traslativos de dominio o de garantía sobre inmuebles, salvo los que se constituyan para garantizar algún crédito a favor de instituciones del sistema financiero u organismos públicos de vivienda si las operaciones se realizan por un monto igual o superior al equivalente a la misma cantidad indicada en el punto anterior
• el otorgamiento de contratos de mutuo o crédito, con o sin garantía, en los que el acreedor no forme parte del sistema financiero o no sea un organismo público de vivienda (sin importar el monto)

Por otra parte, el inciso B. dicta que  los corredores públicos tendrán que dar aviso por:

• la realización de avalúos sobre bienes con valor igual o superior al equivalente a 8,025 veces el SMGVDF
• la constitución:
• de personas morales mercantiles, su modificación patrimonial derivada de aumento o disminución de capital social, fusión o escisión, así como la compraventa de acciones y partes sociales de personas morales mercantiles
• modificación o cesión de derechos de fideicomiso, en los que de acuerdo con la legislación aplicable puedan actuar
• el otorgamiento de contratos de mutuo mercantil o créditos mercantiles en los que conforme a la ley aplicable puedan actuar y en los que el acreedor no forme parte del sistema financiero

Lo anterior marca distinciones favorables para los notarios sobre los corredores, pues éstos en operaciones que los notarios no tendrían por qué dar avisos, ellos sí deberán presentarlos. Ante tal inequidad, existe la posibilidad de que los corredores públicos presenten un amparo contra la Ley, al no existir razón de fondo por la que se estuviera dando tal diferenciación en el trato respecto a los avisos, y ser claro que podría bajar la solicitud de sus servicios ante tales requerimientos legales a los cuales los notarios no quedan obligados sino por montos más altos en las operaciones.

USO DE EFECTIVO Y METALES

Actividades prohibidas

Queda prohibido dar cumplimiento a obligaciones y, en general, liquidar o pagar, así como aceptar la liquidación o el pago, de actos u operaciones mediante el uso de monedas y billetes, en moneda nacional o divisas y metales preciosos, en los supuestos siguientes (arts. 32 y 33):

Labor de los fedatarios Públicos relacionada con la prohibición anterior

En los instrumentos en los que hagan constar los actos u operaciones señaladas, identificarán la forma en la que se paguen las obligaciones derivadas cuando las operaciones tengan un valor igual o superior al equivalente a 8,025 veces el SMGVDF.

Si el valor la operación es inferior a dicha cantidad o si el acto u operación ha sido total o parcialmente pagado con anterioridad a la firma del instrumento, bastará la declaración hecha por los clientes o usuarios bajo protesta de decir verdad.

En los casos distintos de los señalados en el párrafo anterior, los demás actos u operaciones a que se refieren los supuestos del cuadro anterior (salvo la constitución o transmisión de derechos reales sobre bienes inmuebles) se formalizarán mediante la expedición de los certificados, facturas o garantías que correspondan, o de cualquier otro documento en el que conste la operación, y se verificarán previa identificación de quienes realicen el acto u operación, así como, en su caso, del beneficiario controlador. En esos documentos se anexará la forma de pago y anexará el comprobante respectivo (art. 33).

SANCIONES

Multas

Si se incumplen las obligaciones, las multas serán las que se observan a continuación (arts. 53, 54, 55, 57, 58, 59 y 61):

Supuesto de no sanción

La SHCP se abstendrá de sancionar al infractor (por una sola vez), en el evento de que se trate de la primera infracción en que incurra, siempre y cuando cumpla, de manera espontánea y previa al inicio de las facultades de verificación, con la obligación respectiva y reconozca expresamente la falta en que incurrió (art. 55).

En este tenor, hay una inconsistencia de la Ley, pues como se observa en el cuadro anterior, el artículo 53 fracción III indica que se aplica multa a quienes incumplan con la obligación de presentar en tiempo los avisos referidos en el artículo 17 cuando la presentación del aviso se realice a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que debió haber sido presentado y en caso de que la extemporaneidad u omisión exceda este plazo se aplicará la sanción prevista para el caso de omisión en el artículo 55 de esta Ley, sin embargo, dicho artículo exime de la sanción tratándose de la primera ocasión. Así, se supondría que dado que se presenta una multa en la primera falta, ante una conducta infractora más grave habría una multa mayor, y por el contrario, la ley deja que por una sola ocasión no haya sanción. Se está, por ende, ante una redacción que a todas luces hace inaplicable la segunda multa.

Medios de defensa

Las sanciones impuestas conforme a la LFPIORPI podrán impugnarse ante la SHCP mediante el recurso de revisión previsto en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo o directamente ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa a través del procedimiento contencioso administrativo (art. 61).

DELITOS

Las conductas tipificadas y sus sanciones son las siguientes:

Duplicación de penas e inhabilitación

Las penas se duplicarán si quien comete el ilícito es, al momento de ejecutarlo, o haya sido dentro de los dos años anteriores a ello, servidor público encargado de prevenir, detectar, investigar o juzgar delitos (art. 64).

A quienes incurran en cualquiera de los delitos señalados, se les aplicará, además, una sanción de inhabilitación para desempeñar el servicio público por un tiempo igual al de la pena de prisión impuesta, la cual correrá a partir de que se haya cumplido la pena de prisión.

VIGENCIA

Entrará en vigor a los nueve meses contados desde su publicación, esto es, el 18 de julio de 2013 (art. primero transitorio).

REGLAMENTO DE LA LEY

Se emitirá dentro de los 30 días siguientes a la vigencia de la Ley (art. segundo transitorio). Con la entrada en vigor del Reglamento, se presentarán los avisos relacionados con las actividades vulnerables. Tales avisos versarán sobre actos u operaciones relacionados con estas actividades celebrados a partir de la fecha de entrada en vigor del citado Reglamento, aunque las disposiciones relativas a la obligación de presentar avisos, así como las restricciones al efectivo, serán vigentes a los 60 días siguientes a la entrada en vigor del Reglamento (arts. cuarto y quinto transitorio). Esto implica que aunque entre en vigor la ley dentro de nueve meses, se cuenta todavía con tres meses más para comenzar a cumplir con los avisos, de cumplirse los plazos referidos.

CONCLUSIONES

Una gran gama de actividades se verán impactadas por esta Ley, así que, sin importar la profesión de quien desarrolle aquéllas, tendrá que cumplir con este ordenamiento. El periodo de vacatio legis es amplio, así que se está a tiempo de familiarizarse con esta nueva legislación, aunque habrá de esperarse el alcance marcado por el Reglamento, el cual, de ser emitido en tiempo, no tardará en salir.

¹ Colaboración de L.C. Raquel Aguilar Rodríguez y Lic. Surya Ismena Palacios Rodríguez, Editora y Subeditora web, respectivamente, con la participación del área corporativa