Reformas en beneficio de la población

Entre los muchos problemas de los que adolece el país, se encuentran el cambio climático y los monopolios, sin que los gobernantes hayan podido atenuarlos adecuadamente.

Las autoridades administrativas no han sido del todo eficientes en el combate a los daños ambientales mediante el ejercicio de sus facultades, de ahí que trasladar ese ámbito a la posibilidad jurídica de que ciertos particulares puedan demandar la responsabilidad generada por los daños ocasionados al ambiente con la finalidad de lograr su reparación o compensación, no solo resulta acertado, sino trascendente en el marco jurídico nacional.

Pero por el posible impacto que tendrá en ciertas empresas, es menester puntualizar el ejercicio de la acción, quienes están legitimadas y los alcances de una sentencia desfavorable, para tenerlo presente en las actividades cotidianas.

Por otra parte, las telecomunicaciones no están vinculadas con intereses de las grandes corporaciones, sino incluso hoy representan un derecho humano, y la población mexicana requiere de una competencia efectiva para garantizar el acceso a la tecnología y sobre todo a mejores contenidos.

De ahí que la reseña de la reforma constitucional en la materia sea primordial para los actores directos, pero también para todas las compañías y la sociedad en general, que indirectamente se beneficiará con una adecuada regulación, y autoridades anti monopólicas más sólidas.

Daños ambientales también se pueden demandar

A partir del 7 de julio de 2013 se podrá demandar vía judicial la responsabilidad por los daños ambientales causados, hecho sin precedente en nuestro país. Anteriormente los daños ambientales solo estaban sujetos a actos de inspección y vigilancia por parte de la Secretaría de Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT) y se sancionaban a través de procedimientos administrativos.

No obstante, el 7 de junio de 2013 se publicó en el DOF la Ley Federal de Responsabilidad Ambiental (LFRA) con la cual se busca regular la responsabilidad que nace de los daños ocasionados al ambiente, mediante un proceso judicial con la finalidad de exigir su reparación o compensación.

Antes de su aplicación

La SEMARNAT será la encargada de crear los lineamientos que otorguen certidumbre jurídica a los agentes económicos, para que asuman los costos de los daños ocasionados. Asimismo, emitirá las Normas Oficiales Mexicanas necesarias para fijar las cantidades mínimas de deterioro ambiental, menoscabo o afectación, para que sean considerados como adversos y dañosos (art. 7).

Qué comprende

Las acciones u omisiones que causen directa o indirectamente un daño ambiental, implicarán para aquel que las cometa una responsabilidad, que podrá ser objetiva o subjetiva.

La subjetiva nace de los actos u omisiones ilícitos que contravengan disposiciones legales, reglamentarias, autorizaciones o licencias. De comprobarse la existencia dolosa, el responsable, además de la condena a resarcir su responsabilidad ambiental, será acreedor al pago de una sanción económica (art. 11).

En cuanto a la responsabilidad objetiva, los daños deberán provenir de (art. 12):

• cualquier acción u omisión relacionada con materiales o residuos peligrosos

• el uso u operación de embarcaciones en arrecifes de coral

• la realización de las actividades consideradas como altamente riesgosas para el equilibro ecológico o el ambiente en virtud de la generación o manejo de sustancias con características corrosivas, reactivas, radioactivas, explosivas, tóxicas, inflamables, o biológico-infecciosas (art. 2o, fracc. I)

• el uso de mecanismos, instrumentos, aparatos o substanciaspeligrosas por sí mismas, por la velocidad que desarrollen, por su naturaleza explosiva o inflamable, por la energía de la corriente eléctrica o por otras causas análogas (art. 913, Código Civil Federal)

Por otra parte, se define el daño ambiental como la pérdida, cambio, deterioro, menoscabo, afectación o modificación adversos y mensurables de los hábitat, de los ecosistemas, de los elementos y recursos naturales, de sus condiciones químicas, físicas o biológicas, de las relaciones de interacción entre ellos, así como de los servicios ambientales que proporcionan (art. 2o, fracc. III).

Demandantes

A diferencia del procedimiento administrativo, la responsabilidad ambiental podrá ser exigida mediante una acción jurisdiccional, es decir, que se fijará una controversia entre un actor y un demandado. En este sentido, la LFRA determina qué personas tendrán interés legítimo para poder demandar (art. 28):

• físicas habitantes de la comunidad adyacente al daño ocasionado al ambiente

• morales privadas mexicanas, sin fines de lucro, cuyo objeto social sea la protección al ambiente en general o cuando actúen en representación de algún habitante de las comunidades aledañas

• la Procuraduría  Federal de Protección al Ambiente (PROFEPA)

• procuradurías o instituciones que ejerzan funciones de protección ambiental en las entidades federativas y el Distrito Federal

Dentro del proceso se contempla la posibilidad de que el actor pueda reclamar el pago de los gastos en que hubiese incurrido para acreditar la responsabilidad ambiental existente.

Tramitación

En cuanto a su tramitación, las personas legitimadas podrán demandar la responsabilidad ambiental en términos de la propia LFRA y el Código Federal de Procedimientos Civiles, incluyendo el procedimiento aplicable a las acciones colectivas, lo que no impide que los propietarios de las zonas dañadas también puedan acudir al ejercicio de la acción civil por los daños y perjuicios que hubiesen sufrido.

Se prevé que los juicios se ventilen en juzgados de distrito especializados en materia ambiental, creados ex professo a más tardar el 7 de julio de 2015; en tanto eso sucede serán competentes los jueces de distrito que correspondan según la materia (art. 28).

La posibilidad de acudir a demandar la responsabilidad ambiental tiene un plazo de prescripción de 12 años, contados a partir del día en que se hubiere producido el daño (art. 29).

Pruebas

En relación con los medios de prueba, el juez tendrá la facultad de allegarse, de manera oficiosa, de todos los medios de prueba necesarios para acreditar la existencia o no, de la responsabilidad ambiental (art. 34).

Reconoce como pruebas indiciarias a todas aquellas aportadas por la técnica y ciencia, como lo son (art. 35):

• fotografías

• imágenes de satélite

• estudios poblacionales

La litis que se fije se centrará en la acreditación del nexo de causalidad entre el daño ocasionado y la conducta imputada al demandado (art. 36).

Medidas cautelares

El juez que esté llevando el procedimiento ambiental podrá decretar de oficio las medidas preventivas que aseguren la materia del juicio, dentro de las cuales se encuentran (art. 32):

• el aseguramiento de documentos, libros, cosas, papeles y bienes relacionados con los daños

• cumplimiento de obligaciones jurídicas por parte del demandado

• la salvaguarda y toma de muestras de sustancias peligrosas, materiales, residuos, líquidos, contaminantes y de los elementos naturales relacionados con el daño ocasionado

Sentencia

Cuando exista una sentencia condenatoria , su contenido abarcará:

• la obligación de reparar ambientalmente el daño respectivo

• el deber de compensar ambientalmente a través de las acciones que procedan, en forma total o parcial

• las medidas y acciones necesarias para evitar que se incremente el daño ocasionado al ambiente

• el pago de la sanción económica que resulte procedente, razonando y justificando la causa por la cual su monto logra los fines de inhibición y prevención general

• el importe a cubrir en favor del actor que hubiese probado su pretensión, correspondiente a las erogaciones hechas para acreditar la responsabilidad

• los plazos para el cumplimiento de las obligaciones (art. 37)

Una vez que una sentencia cause ejecutoria, el juez de la causa dará vista a las partes para que en un plazo de 30 días hagan las manifestaciones pertinentes, respecto a (art. 38):

• una propuesta para cumplir con las obligaciones relacionadas con la forma, términos y niveles de reparación material ambiental del daño ocasionado

• la imposibilidad material, ya sea total o parcial, de reparar  ambientalmente el daño, y en consecuencia, la forma, lugar y alcance de la compensación ambiental

• los plazos propuestos para el cumplimiento de las obligaciones

Hechas las propuestas, se dará vista a la SEMARNAT para que formule su opinión respecto a la idoneidad y legalidad de las mismas (art. 40).

Obtenida la opinión por parte de la SEMARNAT, el juez fijará un plazo para que la parte condenada cumpla con las obligaciones ambientales, para lo cual tomará en cuenta la (art. 41):

• naturaleza de las obras o actos necesarios para reparar el daño ocasionado al ambiente o realizar la compensación ambiental

• propuesta de la parte en juicio

• opinión o propuesta de la SEMARNAT

Otorgado el plazo, la autoridad jurisdiccional podrá auxiliarse de la PROFEPA para llevar a cabo la verificación del cumplimiento de esas obligaciones (art. 42).

Efectos de la resolución

Cuando se compruebe la existencia del daño ambiental, el juez de distrito dictará una sentencia condenatoria que deberá tener cualquiera de las dos siguientes obligaciones:

• reparación de daños, restaurará los hábitat, ecosistemas, elementos y recursos naturales a la condición en que se hubieran hallado en el momento previo al daño y de no haber sido este producido. Se llevará a cabo en el lugar en que fue producido (art. 13)

• compensación, consiste en la inversión o las acciones que el responsable haga a su cargo, que generen una mejora ambiental, sustitutiva de la reparación total o parcial del daño ocasionado al ambiente y procederá cuando: (art. 14)

• resulte materialmente o técnicamente imposible la reparación total o parcial del daño

• se actualicen los siguientes supuestos:

• los daños hubiesen sido producidos por una obra o actividad ilícita que debió haber sido objeto de evaluación y autorización previa en materia de impacto ambiental

• la SEMARNAT hubiese evaluado posteriormente en su conjunto los daños producidos ilícitamente, y las obras y actividades asociadas a esos daños se encuentren aún pendientes de realizar, o hubiese expedido una autorización después del daño, al acreditarse plenamente que tanto las obras y las actividades ilícitas, resultan en conjunto sustentables, y jurídicamente procedentes

Monto de la sanción económica

La sentencia dictada por haberse acreditado la responsabilidad por el daño ambiental hacia la parte demandada, no solo impondrá la obligación de llevar a cabo la reparación o compensación del daño ambiental, sino que podrá, de manera accesoria imponer una sanción económica por un monto equivalente a:

• 300 a 50 mil días de salario mínimo general vigente en el DF (SMGV), si se trata de una persona física

• mil a 600 mil días de SMGV, cuando el responsable sea una persona moral

Los montos se determinarán en función al daño producido.

¿Y si no quiero demandar?

La ley prevé la utilización de mecanismos alternativos de solución para resolver las controversias relacionadas con la producción de daños al ambiente, como la mediación, conciliación y los demás que resulten adecuados para la resolución pacífica de las disputas. Las partes podrán llegar a un acuerdo antes o durante la tramitación del juicio. De presentarse la concordancia, el juez de la causa tomará en cuenta el arreglo y dictará sentencia.

Los medios alternativos podrán resolver las diferencias que se susciten en relación con los hechos relativos al daño ambiental, a la tutela del derecho a un medio ambiente adecuado, las obligaciones de reparación y compensación ambiental, así como la acción, pretensiones y desistimiento del juicio en curso.

Realizado el acuerdo, el juez dará vista a la SEMARNAT para que se manifieste respecto al contenido, para verificar su idoneidad y procedencia (arts. 48 y 49).

Cabe destacar que los procedimientos administrativos y las visitas de inspección contempladas en la Ley General de Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente no se eliminan, sino que ahora, se ven reforzadas, de modo que los particulares también puedan demandar la existencia de responsabilidad en materia ambiental por los daños que se produzcan.

Fondo de responsabilidad ambiental

La ley prevé la creación de un fondo de responsabilidad ambiental que tendrá por objeto el pago de la reparación inmediata de los daños ocasionados al ambiente ocasionados por un tercero, por razones de urgencia o importancia. Realizadas las reparaciones, la administración pública federal demandará al responsable la restitución de los fondos utilizados, incluyendo los intereses legales, de manera que el fondo se vuelva a reintegrar (art. 45).

Deberá ser constituido antes de enero de 2014, y el mismo plazo se tendrá para que se publiquen las bases y reglas de operación (art. segundo transitorio).

Inclusión digital y competencia efectiva

La reforma constitucional publicada en el DOF el 11 de junio de 2013 se planteó a lo largo de seis ejes:

• fortalecimiento de derechos fundamentales garantizados con una cobertura universal de acceso libre y continuo

• actualización del marco legal. Se instrumenta una regulación asimétrica

• robustecimiento del marco institucional. Se crea el Instituto Federal de Telecomunicaciones (Ifetel) y se le da intervención a la Comisión Federal de Competencia Económica (CFCE), los cuales tendrán autonomía y podrán revocar las concesiones en la materia. Se evitarán las prácticas monopólicas

• promoción de la competencia. Se permitirá la inversión extranjera al 100% en telecomunicaciones y comunicación vía satélite. Se impulsará a través de la radiodifusión gratuita y no discriminatoria provista por el órgano descentralizado que sea creará para ese efecto

• agenda digital a cargo del Ejecutivo Federal

• impulso a una mayor cobertura en infraestructura

Fortalecimiento de derechos fundamentales

Se adiciona al artículo 6o de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) la garantía por parte del Estado al derecho a la información mediante el establecimiento de una competencia efectiva entre los prestadores de servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, de modo que todas las personas tengan un mayor acceso al uso de estas tecnologías.

En este rubro se contempla la adopción de una política de inclusión digital que cuantifique el avance de las medidas con metas anuales y sexenales. Asimismo, prevé la creación de un organismo público descentralizado de autonomía técnica, operativa y de decisión que tendrá por objeto la provisión de servicios de radiodifusión sin fines de lucro, con contenidos que promuevan la integración nacional, la formación educativa, cultural y cívica, y la difusión de información imparcial, objetiva, oportuna y veraz de los acontecimientos nacionales.

No obstante, la reforma solo garantiza la calidad de los contenidos transmitidos en los medios de comunicación a través de este organismo descentralizado y no lo hace extensivo para los demás actores que participan en la difusión de la información.

Regulación asimétrica

El Ifetel será la autoridad encargada de vigilar la competencia económica en los sectores de radiodifusión y telecomunicación mediante una regulación asimétrica que elimine las barreras a la competencia y la libre concurrencia. Impondrá límites a la concentración nacional y regional de frecuencias, al concesionamiento y a la propiedad cruzada que controle varios medios de comunicación (art. octavo transitorio, CPEUM).

Para lograr esa regulación el Ifetel determinará qué agentes económicos preponderantes (cuando su participación nacional en la prestación de servicios sea mayor al 50%, ya sea por el número de usuarios, suscriptores, audiencia o por el tráfico de sus redes) dominan en los mercados de radiodifusión y telecomunicación para pronunciar reglas asimétricas en tarifas, infraestructuras y desagregación de la red, para lograr una mayor inclusión de nuevos agentes económicos.

De igual manera, se obliga a los concesionarios de televisión de paga (restringida) a retransmitir de manera gratuita las señales de televisión abierta y de instituciones públicas federales, o sea no cargárselo a los usuarios como ahora.

El Ifetel establecerá en un plazo no mayor a 180 días a partir de su integración, las bases y convocatorias para licitar nuevas concesiones de frecuencias televisivas de modo que se formen por lo menos dos nuevas cadenas de televisión con cobertura nacional.

Con las medidas descritas, se busca abrir una competencia más justa entre los monopolios existentes en los servicios de telefonía y medios de comunicación.

Marco institucional

La división de competencias en esta materia quedará a cargo del Ifetel y la CFCE como órganos autónomos de personalidad jurídica y patrimonio propio, y con independencia en el pronunciamiento de sus resoluciones.

El primero tendrá dentro de sus facultades concernientes a la radiodifusión y telecomunicaciones:

• otorgar concesiones

• fijar las bases del desarrollo eficiente

• regular, promover y supervisar del uso de las redes y servicios

• ser autoridad en materia de competencia económica

• regular de forma asimétrica a los participantes del mercado

• identificar a los agentes económicos preponderantes

Por su parte la CFCE deberá, en concurrencia con el Ifetel, atender los siguientes temas:

• garantizar la libre competencia y concurrencia

• prevenir, investigar y combatir los monopolios, prácticas monopólicas, concentraciones y demás restricciones para el funcionamiento del mercado

• eliminar barreras a la competencia

Promoción de la competencia

Para incrementar la competencia en el mercado, se elimina la prohibición de la inversión extranjera en materia de telecomunicaciones y comunicación vía satélite, permitiéndose hasta en un 100%. En cuanto a los servicios de radiodifusión, se permitirá tal inversión hasta en un 49%, siempre que exista reciprocidad en el país de origen del inversionista.

Por otra parte, la transición digital terrestre deberá culminar el 31 de agosto de 2015, para lo cual los Poderes de la Unión estarán obligados a promover la implementación de equipos receptores y decodificadores necesarios para la adopción de esta política. Con esta medida se pretende ampliar las posibilidades de un aumento en el número de canales y en la calidad del servicio (imagen de alta definición y sonido), pues la televisión digital está conformada por una serie de tecnologías que facilitan la transmisión y recepción de sonidos e imágenes de manera binaria que crea vías de retorno entre el transmisor y el receptor.

Otra medida de impulso a la competencia se centra en la aplicación de la regla de gratuidad para ofrecer y retransmitir gratuitamente los contenidos radiodifundidos, esto es, obliga a los concesionarios de servicios de televisión abierta a permitir que los de televisión de paga retransmitan su señal de manera gratuita (must offer), e impone en viceversa a los prestadores de servicios de paga, a retransmitir la señales de televisión abierta (must carry). Se establecen excepciones al goce de esta regla, siempre que:

Agenda digital y cobertura de la infraestructura

Las bases para desarrollar una política de inclusión digital estarán a cargo del Ejecutivo Federal y se desarrollarán con objetivos claros en materia de infraestructura, accesibilidad y conectividad. Tendrá una meta enfocada a que por lo menos el 70% de los hogares y el 85% de todas las micro, pequeñas y medianas empresas a nivel nacional cuenten con accesos con una velocidad real para descarga de información.

Para alcanzar estas coberturas se instalará una red pública compartida de telecomunicaciones que buscará el acceso efectivo de la población al uso de Internet de banda ancha y a los servicios de telecomunicaciones. Esta red iniciará antes del término del año 2014 y funcionará hasta el 2018; para su operación se aprovechará el espectro que sea liberado al hacer la transición a la televisión digital.

Espectro radioeléctrico

Uno de los temas más comentados dentro de la reforma es en torno a esta figura, debido a que su correcta explotación contribuiría significativamente en el desarrollo económico y social, abriendo nuevas oportunidades para que se use como un medio innovador por el cual un mayor número de comunicaciones se tornen inalámbricas.

El espectro radioeléctrico es un recurso natural limitado cuya composición está integrada por un conjunto de ondas electromagnéticas que a diferencia de otras (espectro radioeléctrico), se propagan por el espacio sin necesidad de una guía artificial. Es utilizado para la prestación de servicios de telecomunicaciones, radiodifusión sonora, televisión, comunicación móvil, redes de difusión digital terrestre y accesos inalámbricos a la red de banda ancha.

Su operación está supeditada a las características del propio espectro, de ahí que existan diversas capacidades de cobertura y requieran determinadas bandas de frecuencia. Por eso, se pueden hallar bandas cuyo rango está especificado para cada tipo de servicio.

Al ser un bien intangible, constituye una amplia posibilidad en la propagación de información de datos, imágenes, voz o sonido, y es por ese motivo que su regulación resulta indispensable para garantizar un correcto funcionamiento libre de interferencias y saturación.

En resumen, el aprovechamiento de las bondades del uso del espectro se verán materializadas conforme al establecimiento de políticas adecuadas para su gestión y explotación que eliminen los obstáculos para su comercialización.

Reflexiones

La creación de la LFRA resulta innovadora en la materia, pues permite que de forma directa los interesados que tengan interés legítimo participen en forma activa en el ejercicio de una acción judicial para hacer efectiva la responsabilidad objetiva por los daños causados al ambiente por cualquier persona.

En este tenor, la responsabilidad ambiental toma un nuevo camino, pues su incursión acarrea una cuestión judicial, sin dejar de lado la administrativa y penal, por lo que el desarrollo de toda actividad deberá hacerse bajo el más estricto cuidado y observación de las normas ambientales, así como de aquellas en las que se necesite tener autorización, permisos o registros especiales.

La reforma presentada en materia de telecomunicaciones crea expectativas de cara a una era digital que permitiría garantizar un mayor acceso y cobertura a las tecnologías de la información para el grueso poblacional. No obstante, a simple vista un sexenio no parece suficiente para lograr satisfacer los objetivos gubernamentales, por lo que las políticas instauradas de no tener una continuidad, perderían todos los esfuerzos invertidos.

Sin embargo, los organismos constitucionales que se crearán al respecto tendrán verdaderos retos a enfrentar, pues la materia sobre la cual versa su competencia requiere de una actuación adecuada y eficaz. En cuanto al Ifetel, tendrá que lidiar con problemas no resueltos por su predecesora: la Comisión Federal de Telecomunicaciones y sobre todo con el hecho de la indebida regulación efectuada hasta el momento en este tema.

Si se quieren crear verdaderas estrategias que permitan la competencia efectiva entre los participantes, el Ifetel deberá regular de manera adecuada a los monopolios ya existentes, abriendo el sector a nuevos participantes y así evitar la concentración del mercado en las manos de unos cuantos.