Capital Variable ¿por asamblea ordinaria?

Para que ese aumento surta efectos contra terceros se debe llevar a cabo una asamblea extraordinaria, y protocolizarse ante notario

Queremos hacer un aumento del capital variable sin hacer ninguna modificación al capital social fijo.

No obstante, un socio se pronuncia por hacerlo mediante la celebración de una asamblea ordinaria, y otro conforme a una asamblea general extraordinaria ¿quién de ellos tiene la razón?

La Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) estipula en su artículo 213 localizado en el Capítuo VIII que en las sociedades de capital variable, el capital social será suceptible de aumento por aportaciones posteriores de los socios o por la admisión de nuevo socios, y de disminución de dicho capital por retiro parcial o total de las aportaciones, sin más formalidades que las establecidas en dicho capítulo.

Toda sociedad de capital variable contendrá en su escritura constitutiva las condiciones necesarias para el aumento o disminución del capital (art. 216, LGSM).

Además, todo aumento o disminución será inscrito en un libro de registro que para ese efecto lleve la sociedad (art. 219, LGSM).

Dentro de ese capítulo no se establecen mayores requisitos para llevar a cabo el aumento del capital variable, por lo que en una interpretación estricta, se concluye que de no existir más condiciones en la propia escritura constitutiva, solo se tendría que celebrar un acta de asamblea ordinaria y efectuar su inscripción en el registro correspondiente.

No obstante, existen criterios que se han pronunciado en el sentido de que los aumentos de capital variable que no hubiesen sido protocolizados no tendrán efectos frente a terceros.

Este pronunciamiento fue emitido por la Sala Regional del Noroeste II del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa con el rubro AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL, TRATÁNDOSE DE SOCIEDADES DE CAPITAL VARIABLE. PARA SURTIR EFECTOS FRENTE A TERCEROS, LOS ACUERDOS DEBEN TOMARSE VÍA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA Y PROTOCOLIZARSE ANTE NOTARIO PÚBLICO, visible en su Revista de la Séptima Época, Año III, Número 19, febrero 2013, p. 532.

En ella básicamente se razona que el hecho de que una sociedad hubiese sido constituída con el capital variable, no es motivo para que los acuerdos de disminución o aumento de capital se tomen vía asamblea ordinaria, toda vez que si bien se puede preveer la variabilidad del capital, termina siendo parte del mismo capital social de la empresa, por lo que aparte de observar los requisitos señalados por los artículos 21, 216 y 219 de la LGSM, se tendrán que cumplir los contemplados para la modificación del capital.

En ese sentido, en atención a la tesis citada, el aumento del capital variable tendría que acordarse mediante la celebración de una asamblea extraordinaria (art. 182, fracc. III, LGSM) y además el acta respectiva será protocolizada ante fedatario público (art. 194, LGSM) para su posterior inscripción en el Registro Público de Comercio.

Entonces, ambos accionistas cuentan con argumentos a su favor, sin embargo, el criterio de referencia no es de observancia general, por lo que cada tribunal puede adoptar uno distinto en cada caso concreto.

Así, el aumento del capital variable pudiera acordarse tanto en una asamblea ordinaria como en una extraordinaria, sin dejar de lado que de celebrarse conforme a la segunda opción, se tendría una mayor legalidad frente a terceros.