Protección a la inversión extranjera

La inversión extranjera directa (IED) compone un factor esencial en la planeación económica de cualquier nación, ya que bien regulada puede colaborar al crecimiento económico, al aumento de la productividad y la consecuente generación de empleos, comenta el Lic. Edmundo Torres Barajas, Socio de Grupo de Práctica Corporativo de Baker & McKenzie México.

Frente a esta realidad económica, los Estados cuentan con una serie de instrumentos que van desde programas de incentivos fiscales económicos, leyes locales favorecedoras a la iniciativa privada y, por supuesto, tratados internacionales en materia de inversión.

Es en el contexto de los tratados internacionales que podemos ubicar a los acuerdos para la promoción y la protección recíproca de las inversiones (APPRIs). El primer APPRI del que se tiene registro es el celebrado el 25 de noviembre de 1959 entre Alemania y Paquistán1, y se estima que actualmente existen más de 3,100 de acuerdo con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD).2

Evolución
El antecedente inmediato de los APPRIs fueron los Tratados de Amistad, Comercio y Navegación (TACNs), que cubrían tópicos tan variados como derechos humanos, comercio, propiedad intelectual, protección a las inversiones, inmigración, transporte de mercancías, tributación y en algunos casos, reglas respecto de la remuneración de trabajadores. 

Aunque los programas para la celebración de los TACNs fueron abandonados gradualmente por los países desarrollados en la década de los 60’s (principalmente como consecuencia de la “Guerra Fría”), siguen constituyendo una importante referencia para la preparación de los APPRIs y los tratados internacionales en general.

En este contexto, esos países concentraron sus esfuerzos en negociar con naciones de economías emergentes, tratados enfocados a otorgar garantías a sus inversionistas, en materias como trato justo y equitativo en el comercio, protección frente a la expropiación de bienes, libre comercio de mercancías, y especialmente mecanismos especiales para la resolución de controversias. 

Estos tratados especializados son los que hoy en día conocemos como APPRIs.

Concepto
La UNCTAD define a los APPRIs como “acuerdos entre dos países para el estímulo, promoción y protección de las inversiones realizadas en el territorio de cada país por parte de empresas ubicadas en cualquiera de ellos”.3

Naturaleza jurídica
Particularmente en México, los APPRIs son tratados internacionales que el Ejecutivo Federal celebra con la aprobación previa del Senado de la República en los términos de la fracción X del artículo 89 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Sobre el particular, la fracción I del artículo 2o de la Ley sobre la Celebración de Tratados puntualiza al tratado como: “el convenio regido por el derecho internacional público, celebrado por escrito entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y uno o varios sujetos de Derecho Internacional Público, ya sea que para su aplicación requiera o no la celebración de acuerdos en materias específicas, cualquiera que sea su denominación, mediante el cual los Estados Unidos Mexicanos asumen compromisos”.

Es común que los APPRIs sean confundidos con los tratados de libre comercio (TLC), sin embargo, las diferencias principales son las siguientes, un TLC:

• es típicamente un acuerdo regional que involucra a varios países, mientras que un APPRI es tradicionalmente un acuerdo entre dos países
• posee una vigencia indefinida, en tanto que los APPRIs por lo regular se pactan por un plazo de 10 años
• tiene un objeto muy amplio que va desde la eliminación o reducción de aranceles, disposiciones sobre inmigración, hasta la creación de zonas de libre comercio. Los APPRIs por su parte se concentran en la promoción y protección de inversiones, así como la implementación de medios alternativos de solución de controversias

Utilidad
Los APPRIs fueron ideados inicialmente por los Estados desarrollados para asegurarse que sus inversionistas contaran con las garantías mínimas para hacer negocios en naciones de economías emergentes y los medios de resolución de controversias distintos a un procedimiento legal tradicional ante los tribunales del país receptor de la inversión.

Hoy en día, países con economías similares celebran APPRIs y se otorgan recíprocamente estas garantías para fomentar el comercio bilateral.

Así, un inversionista cuenta con la posibilidad de elegir una nación de destino para llevar a cabo un proyecto de inversión con quien su país de origen tiene un APPRI vigente, asegurándose con esto de que contará con las garantías mínimas para desarrollar su proyecto y que en caso de incumplimiento del Acuerdo por parte del gobierno receptor de la inversión, gozará con medios de solución de controversias más amigables y expeditos.

Acuerdos vigentes celebrados por México
Según la Secretaría de Economía, México ha celebrado 28 APPRIs  a la fecha.

Contenido
Aunque no existe en la actualidad un modelo obligatorio para la negociación y preparación de un APPRI,  su contenido es materialmente el mismo.

Este “APPRI modelo” ha sido instaurado a través de los años debido a que los países desarrollados imponen en las negociaciones su modelo. Es el caso de los Estados Unidos de América, mediante el Departamento de Estado y la Oficina de Servicios, Inversión y Propiedad Intelectual (USTR por sus siglas en inglés), que ha creado y actualizado su modelo de APPRI.4

 APPRIs en vigor

Fuente: http://economia.gob.mx/comunidad-negocios/comercio-exterior/tlc-acuerdos/acuerdos-internacionales-de-inversion

Por otro lado, existen iniciativas para promover una nueva generación de APPRIs que consideren el desarrollo sustentable, como el Investment Policy Framework for Sustainable Development5 publicado por la UNCTAD o la publicación de la Cámara de Comercio Internacional conocida como Guidelines for International Investment.6

Como se mencionó líneas atrás, los actuales APPRIs tienen un contenido similar, el cual incluye las siguientes secciones de mayor importancia:

• trato justo y equitativo en el comercio. Usualmente incluye los principios de “trato nacional” o “trato de la nación más favorecida”.  Esto significa que un Estado debe dar a los inversionistas del otro país un trato no menos favorable al concedido en circunstancias similares a sus propios inversionistas, y un trato no menos favorable al otorgado en circunstancias afines a inversionistas de cualquier tercer Estado
• protección frente a la expropiación. Mediante estas disposiciones, las naciones garantizan que solamente podrán expropiar o nacionalizar una inversión por causas de utilidad pública, sobre bases no discriminatorias, apegados al principio de legalidad y mediante el pago de una indemnización justa. De igual forma, el principio de legalidad o due process incluye la posibilidad para el inversionista de defenderse en corte ante un procedimiento de expropiación
• transferencia de inversiones. Cada país se obliga a permitir las transferencias de inversiones (en forma de dividendos, intereses, ganancias de capital, pagos por asistencia técnica, etc.) de manera libre y sin demora
• medios alternativos de solución de controversias. Bajo estas disposiciones, los inversionistas tienen la posibilidad, frente a un incumplimiento del APPRI por el gobierno receptor de la inversión, de recurrir al arbitraje internacional, usualmente bajo el auspicio del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)7 que fue creado por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, adoptado en Washington el 18 de marzo 1965, respecto del cual México no es parte contratante, pero que típicamente se adhiere a él de forma convencional en los APPRIs que celebra

Tipos de controversias

Entre un Estado contratante y un Inversionista
Un aspecto esencial de los APPRIs es la inclusión de medios de solución de controversias distintos de los procedimientos previstos para los tribunales de los Estados contratantes para otorgarle mayor certeza jurídica a los inversionistas en caso de conflicto.

El inversionista de un Estado tiene el derecho a presentar una reclamación en el supuesto de que el otro Estado receptor de la inversión incumpla con alguna obligación asumida en el APPRI del cual ambos sean parte. Ejemplos de estos incumplimientos podrían ser, entre otros:

• la implementación por parte de un país de mecanismos que restrinjan materialmente el envío de dividendos, intereses o ganancias al inversionista ubicado en el otro Estado (como ha sucedido recientemente en algunos países sudamericanos)
• la emisión de disposiciones legales o reglamentarias que discriminen las inversiones provenientes de otro Estado
• la expropiación total o parcial del negocio del inversionista

Cuando un inversionista se sienta afectado, deberá remitirse al Capítulo de resolución de controversias contenido en el APPRI celebrado entre el país al que pertenece y aquel que fue receptor de su inversión, para efectos de determinar el procedimiento aplicable y sus reglas.

Por lo general, los APPRIs contemplan como primer paso para la resolución de controversias, la vía de la consulta o negociación. Si estos esfuerzos no llegan a buen término, el inversionista iniciará el procedimiento previsto en el APPRI, el cual puede ser bastante complejo, pues tendrá que elegir entre llevar la controversia ante los tribunales de jurisdicción en el Estado contraparte o someterlo a un arbitraje internacional en los términos descritos en el mismo acuerdo.

El arbitraje internacional se podrá celebrar, en primer término bajo el auspicio del CIADI, y en segundo, se someterá a las reglas de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CDNUDMI).

No obstante que México no forma parte del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados que creó el CIADI, en la mayoría de los APPRIs que tiene celebrados, aceptó someterse al arbitrio de este centro, siéndole aplicable el Reglamento Mecanismo Complementario del CIADI8 (Reglamento) como el cuerpo normativo para los casos en los que uno de los Estados contratantes de un APPRI no sea miembro de ese Convenio.

De acuerdo con el Reglamento, un inversionista que considere que ha sufrido pérdidas o daños por el incumplimiento de un Estado receptor respecto de sus obligaciones contenidas en el APPRI, deberá seguir el siguiente procedimiento.9

• notificar al Estado contratante receptor de su inversión su intención de someter la reclamación a arbitraje. Los plazos para presentar esta notificación están determinados en cada APPRI, pero el inversionista podrá presentarla siempre que:

• hubiesen pasado seis meses desde que se verificó el supuesto incumplimiento
• la notificación se realice con 60 días de anticipación a la presentación de la reclamación ante el CIADI
• no hubiesen transcurrido cuatro años a partir de la fecha en que el inversionista tuvo conocimiento del supuesto incumplimiento.

• enviar al Secretario General del CIADI en copia física y electrónica una solicitud de arbitraje, detallando la información general de las partes, argumentos para la aplicabilidad del Reglamento y descripción de la disputa, entre otros requisitos. Se adjuntarán las pruebas documentales correspondientes
• cubrir la tarifa del CIADI por registrar la solicitud, que para el año 2013 es de veinticinco mil dólares americanos

Entre dos inversionistas
Por regla general cualquier controversia suscitada entre dos inversionistas pertenecientes a diversos Estados contratantes de un APPRI, deberá ser resuelta por el mecanismo acordado por las partes o a falta de pacto expreso, conforme a las reglas de comercio internacional aplicables.

Si una controversia de esta naturaleza fuera resuelta por los tribunales con jurisdicción dentro de uno de los países contratantes y el contenido de dicha resolución fuera violatorio del APPRI, de forma tal que se causara una pérdida o daño a un inversionista, éste podrá someter la resolución transgresora al procedimiento de resolución de controversias previsto en el APPRI.

El procedimiento contenido en el mismo APRI no constituiría una instancia adicional en la disputa original entre los inversionistas, sino que sería una herramienta alterna entre el afectado y el Estado receptor.

Entre dos Estados contratantes
Las diferencias suscitadas respecto a la interpretación o aplicación de un APPRI serán subsumidas, en primer lugar, mediante consultas y negociaciones, en caso de que éstas no terminen en un acuerdo amigable, serán objeto de arbitraje ante un tribunal internacional que hubiese sido pactado en el mismo APRI o con posterioridad a él.

Conclusiones
Los APPRIs son sin duda instrumentos esenciales en la planeación económica de todos los Estados, especialmente de aquellos de economías emergentes, ya que, por un lado, les permiten atraer Inversión Extranjera Directa (IED), y por el otro, les otorga seguridad a los inversionistas que se aventuran a hacer negocios en otros países.

No obstante, la historia nos ha enseñado que la IED puede traer también consecuencias sociales y ambientales desastrosas para algunas naciones. Así, los nuevos APPRIs deben incluir disposiciones en materia de protección a la ecología, derechos de los trabajadores y, en general, promover la responsabilidad social que la inversión conlleva.