El dividendo es un derecho individual que corresponde a todos los socios, consistente en percibir un beneficio económico, en forma más o menos regular, a través de las utilidades generadas por la sociedad.
Además, es apreciado como una prerrogativa fundamental de los socios, por lo que su supresión atentaría contra la esencia y estructura de la propia sociedad.
Comúnmente, una empresa al momento de su formación, elige que su objeto social esté dentro del comercio o la industria, pero el sentido primordial es cosechar una ganancia, la que posteriormente será repartida entre sus integrantes.
Naturaleza
Es menester hacer la debida distinción existente entre las utilidades de la empresa y los dividendos que pertenecen a los socios. El primer término se refiere a las cantidades que genera aquella por el ejercicio de su objeto social (actividades económicas) conformando un superávit respecto al capital social original, y propiamente, le corresponde como un ente distinto a los accionistas. Por su parte, los dividendos son las porciones que resultan de distribuir dichas utilidades entre los socios1.
Lo anterior permite concluir que a pesar de que en una corporación existan utilidades, el derecho de los socios a los dividendos nace hasta que su órgano asambleísta toma el acuerdo respectivo de efectuar su pago.
El tema de su reparto depende innegablemente de la voluntad colegiada en una asamblea general ordinaria, porque mediante la aprobación de los estados financieros y la emisión del acuerdo relativo a la cantidad y fecha de pago, se materializa el derecho individual de cada socio a exigir como acreedor de la sociedad el pago de su dividendo.
En la legislación nacional, el tópico de mérito se encuentra regulado en la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), que le otorga a los dividendos una característica monetaria proveniente del desarrollo de las actividades de alguna sociedad, y conforman una plusvalía respecto al capital social original al denominarlas ganancias.
El término ganancia se emplea para definir al lucro obtenido aprovechando el patrimonio poseído para realizar una actividad económica de manera habitual.
De igual manera, la LGSM toma de base la doctrina al considerar que las ganancias en sí, son parte del caudal de la sociedad y solo hasta que éstas sean aprobadas (estados financieros) por la asamblea general celebrada para ese efecto, se convertirán en un derecho individual, y por tanto, perteneciente al peculio de cada socio.
Lo señalado se desprende del artículo 23 de la LGSM al determinar que los acreedores particulares de un socio no podrán, mientras dure la sociedad, hacer efectivos sus derechos sino sobre las utilidades que conciernen al mismo según los correspondientes estados financieros.
Forma
Una de las principales características del reparto de dividendos es que la LGSM concede a las sociedades un holgado margen de ejercicio sobre esta acción, porque faculta a sus asambleas a adoptar los acuerdos que estimen pertinentes en torno al aumento de las reservas legales y la forma de distribución de las utilidades.
La LGSM permite que el reparto de dividendos se instrumente con completa libertad siempre que se estipule dentro de los estatutos sociales. Así, su artículo 6o prevé que la escritura constitutiva contendrá, entre otros, la manera de hacer la asignación de las utilidades y pérdidas entre los miembros de la sociedad.
No obstante, en caso de que se omita establecer en la escritura social la manera en la cual se van a repartir las utilidades, se aplicarán las disposiciones relativas de la LGSM (art. 8o).
Reparto
Antes de poder decidir la distribución de los dividendos, se observarán ciertos requisitos, que si bien no son propios de la formalidad de la repartición, sí lo son en torno a otras obligaciones de la sociedad, los cuales se citan a continuación:
si hubiese pérdidas en los ejercicios anteriores se tendrán que reconstituir o convenir la reducción del capital social procedente (art. 18, LGSM)
conformar la reserva legal, de modo que anualmente se separe, como mínimo, el 5% de las utilidades. Ésta tendrá que ser equivalente a, por lo menos, una quinta parte del capital social (lo que no es óbice a que de manera estatutaria se señale una cantidad mayor a la legal —art. 20, LGSM—)
Una vez que se hubiesen verificado los requisitos anteriores, se celebrará una asamblea general ordinaria para que los socios estén en posibilidad de aprobar los estados financieros que arrojen las ganancias que habrán de repartirse. En el acuerdo de asamblea resultante se fijará el plazo, el lugar y las modalidades generales conforme a las que se realizará el pago (art. 19, LGSM).
El acuerdo que aprobó los estados financieros y resolvió repartir utilidades tendrá un carácter irrevocable, por lo que su cumplimiento será obligatorio para la sociedad, a menos que existiera una imposibilidad fundada en un error dentro de los balances contables o en caso de que se suscite un fraude.
Aún en las situaciones descritas, los socios mantendrían a salvo su derecho subjetivo de recibir las utilidades determinadas, hasta en tanto no mediara una resolución judicial que declarara nula la obligación de la empresa de pagar los dividendos relativos.
En un sentido similar se tendría que actuar en el evento de que hubiera una omisión de uno de los socios para exhibir parcialmente las aportaciones relacionadas con algunas de sus acciones, porque a pesar de ser un derecho de percepción perteneciente a la sociedad, ésta no podría soslayar el derecho que tienen los socios a recibir lo referente a sus dividendos, por ende, al momento de decretarse, la sociedad compensaría su crédito contra las utilidades que les correspondan a aquellos.
El precedente no implica que se le prive al socio del reparto de utilidades, sino que la sociedad está compensando un crédito a su favor y, por lo tanto, deja a salvo tanto el derecho a los dividendos del socio como el de ella para recibir la parte faltante de las aportaciones.
Asimismo, es importante mencionar la diferencia existente entre las utilidades y las deudas de una sociedad, pues las primeras conforman las ganancias derivadas del desarrollo de sus actividades, mientras que las segundas forman parte de sus obligaciones pendientes de cumplir, sin constituir una pérdida de capital social, consecuentemente, ante la existencia de deudas el pago de los dividendos si es posible, siempre que éstos hubiesen sido arrojados por los estados financieros aprobados por la sociedad.
Reglas
A menos de que se hubiese pactado una forma de participación diferente, se observará lo siguiente (art. 16, LGSM):
la distribución de las ganancias o pérdidas entre los socios capitalistas se hará proporcionalmente a sus aportaciones
al socio industrial le corresponderá la mitad de las ganancias, y si fueren varios, esa mitad se dividirá entre ellos por igual
A pesar de la libertad de ejercicio otorgada por la LGSM a las compañías para adoptar la forma más conveniente para el reparto de utilidades, ésta pone un límite claro al señalar: no producirán efectos legales las estipulaciones que excluyan a uno o más socios de la participación de las ganancias (art. 17).
Rechazo al reparto
La LGSM no señala ninguna disposición que obligue a la sociedad a entregar a los accionistas todas las utilidades generadas en un solo momento.
En época de reparto de dividendos, frente a la negativa de alguno de los socios para percibir el pago correspondiente, la sociedad podrá ponerlos a su disposición para cuando quiera recibirlos. No obstante, el socio debe recordar que de conformidad con el artículo 1045 fracción I del Código de Comercio, cuenta con cinco años para solicitar su pago, después de dicho plazo tal derecho prescribiría.
Otra opción empresarial a adoptar si el socio no desea recibir las utilidades al momento de su repartición, es solicitar que se proceda a capitalizarlas, y, por ende, serían retenidas por la sociedad, tal como lo prevé el artículo 116 de la LGSM.
En este supuesto, las utilidades tendrían que haber sido previamente reconocidas en los estados financieros debidamente aprobados y al momento de capitalizarlas, se le entregarían al socio las accciones representativas del aumento de capital correspondiente.
Temas controvertidos
¿Sin distribución al minoritario?
Una de las dificultades más grandes a las que se puede enfrentar alguno de los accionistas, al ser minoritario, es la falta de acuerdo por parte de la asamblea general para decretar el pago de dividendos. Este panorama se complica cuando ese socio no reúne los requisitos necesarios para requerir que se lleve a cabo la convocatoria para la celebración de una asamblea general ordinaria (representar por lo menos el 33% del capital social, que no se hubiese celebrado ninguna asamblea durante dos ejercicios constitutivos o cuando las asambleas celebradas en ese tiempo no se hubiesen ocupado de los asuntos descritos en el artículo 181 de la LGSM) —arts. 184 y 185, LGSM—.
Al respecto, el licenciado José Ángel Gutiérrez Goutrez2 señaló que en esta hipótesis, el accionista minoritario solo estaría facultado para denunciar al comisario la falta de celebración de la asamblea respectiva. De esa manera, el comisario se obligaría a llevar a cabo la asamblea general y de no hacerlo, incurriría en responsabilidad.
Asimismo, opina que una alternativa eficaz sería el plantear una demanda en la vía ordinaria mercantil para exigir el cumplimiento forzoso del contrato social, toda vez que el motivo determinante de la voluntad de todo socio a contribuir al capital social es la participación en las ganancias, y al no haber impedimento en su repartición, el accionista lograría por la vía judicial el cumplimiento forzoso de las disposiciones incumplidas del estatuto social, si es que éste contiene la disposición que obligue a la asamblea general a decidir sobre el destino de las utilidades aprobadas.
En diverso sentido opina el licenciado Luis Armas Rodrigo3, pues afirma que para que alguno de los socios tenga derecho a demandar el reparto de utilidades, requiere la existencia del decreto de pago de dividendos por parte de la asamblea general de accionistas, porque solo ante esa situación tendría el derecho subjetivo de demandarlo.
En cambio, si la asamblea general ordinaria únicamente hubiese determinado la presencia de utilidades, pero no el acuerdo para su pago, el socio no tendría ninguna acción que ejercitar porque es facultad exclusiva de la asamblea general ordinaria el decretar el que se cubran los dividendos. Además, esa decisión constituye el reflejo del consentimiento de la mayoría de accionistas en relación con el destino de las ganancias.
Prueba de la calidad de accionista
Un segundo tema controvertido se centra en delimitar con qué documento se acredita la calidad de accionista y, por ende, se tiene el derecho a percibir los dividendos. De acuerdo con el numeral 111 de la LGSM, la referida cualidad se atestigua con los títulos nominativos (acciones) y con éstos se adquieren los derechos patrimoniales y corporativos.
En esos términos, los accionistas que demuestren dicho carácter, mediante la presentación de los títulos respectivos (mismos que les otorgan el derecho que pretenden hacer valer), contarán con el derecho a percibir dividendos.
Temporalidad
Otro dilema es la temporalidad o frecuencia del reparto de las utilidades (por ejemplo semestralmente). El numeral 181 de la LGSM establece que la asamblea general ordinaria se reunirá por lo menos una vez al año dentro de los cuatro meses que sigan a la clausura del ejercicio social y su finalidad será discutir, aprobar o modificar el informe que incluya por lo menos un estado que muestre la situación financiera de la compañía a la fecha de cierre del ejercicio (art. 172, LGSM).
Por otro lado, el artículo 19 de la citada Ley dispone que la distribución de utilidades solo podrá hacerse después de que se hubiesen aprobado por la asamblea de socios los estados financieros que las arrojen, y en este punto, éstas pudieran cuantificarse a una fecha determinada o por un periodo definido (según las Normas de Información Financiera A-3 emitidas por el Consejo Mexicano para la Investigación y Desarrollo de Normas de Información Financiera). Aunado a ello, no existe mandamiento expreso en la ley que limite a efectuar el estudio y aprobación una sola vez al año.
Con estas referencias, se consideraría válido el reparto de utilidades de manera semestral, siempre que se cumplan las formalidades referidas. No obstante, en el evento de que al final del año se sufriera una pérdida, tanto la sociedad como sus acreedores podrán repetir por los anticipos o repartos de utilidades hechos en contravención del citado artículo 19, o exigir su reembolso a los administradores que las hubiesen pagado, siendo unos y otros mancomunada y solidariamente responsables.
Conclusiones
El tema de reparto de dividendos está bastante disperso en cuanto a formalidades se trata, pues la LGSM otorga amplia libertad para que las sociedades pacten lo que mejor convenga a sus intereses y operaciones.
Esta posibilidad se traduce en una ventaja para la economía preponderante, pues es innegable que actualmente, el mercado es más cerrado y competitivo, por lo que no siempre resulta posible que una empresa obtenga ganancias y, por ende, reparta utilidades.
Así las cosas, mientras que los estados financieros no muestren la obtención de un superávit en sus actividades, no habría dividendos que distribuir y, por lo tanto, la sociedad estaría en posibilidad de mantener intacto su capital social original.
Además, no estaría incumpliendo ningún derecho de los socios, mientras no exista propiamente una aprobación en una asamblea ordinaria de los estados financieros.
