Minería, más gravada que nunca

Una de las principales críticas hacia la reforma fiscal para 2014, que incluye la Ley Federal de Derechos y los nuevos derechos mineros, es su afán recaudatorio y su falta de análisis de las condiciones actuales, y posibles efectos en la inversión del sector, así como la derrama económica que para el país significa la actividad.

Además de establecer tratamientos distintos entre contribuyentes que se encuentran en igualdad de circunstancias, argumenta Héctor Reyes Freaner, socio de Baker & McKenzie, y actual coordinador del grupo de práctica Fiscal en México, quien nos brinda su opinión.

Antecedentes

La minería ha sido un factor de peso en la evolución histórica de diversas naciones, pues ha permitido la creación de ciudades, mediante la incorporación de infraestructura en comunicaciones y transportes dentro de vastas áreas geográficas. Ha determinado incluso, choques culturales y cambios sociales a lo largo de distintas etapas históricas de México.

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y la Ley General de Bienes Nacionales (LGBN) prescriben que los minerales y sustancias del subsuelo son bienes del dominio público de la nación, por lo que al ser de su propiedad, su exploración y explotación se llevará a cabo únicamente por quienes ostenten un título de una asignación o una concesión minera, otorgada en cualquiera de los casos por la Secretaría de Economía, cubriendo un derecho por ello.

Antes de la reforma, el pago de los derechos por el aprovechamiento de los minerales y sustancias existentes en el subsuelo, se calculaba con base en la aplicación de una cuota por número de hectáreas amparadas por el título, así como por los años transcurridos a partir de su otorgamiento, más una actualización realizada de manera semestral.

No obstante, desde mayo de 2010, diputados del Grupo Parlamentario del PRD exhibieron una propuesta de reforma a la Ley Federal de Derechos (LFD) con la cual se buscaba imponer a los titulares de concesiones o asignaciones la obligación de un pago anual del derecho adicional sobre minería, aplicando una tasa del 3% sobre el valor nominal anual de la producción minera total.

Igual proceder tuvieron en marzo de 2013 dos legisladores del Grupo Parlamentario del PRI al presentar ante la Cámara de Diputados una iniciativa con un proyecto de decreto para reformar y adicionar diversas disposiciones de un par de leyes: la Minera y la de Coordinación Fiscal.

Esa iniciativa se introdujo con la finalidad de establecer una contraprestación (regalía) por el aprovechamiento de la extracción de sustancias minerales en beneficio de los estados y  municipios en donde se realizara la extracción minera, fijando la obligación de pagar una compensación del 4% sobre la cantidad resutante de disminuir de los ingresos acumulables las deducciones normales y propias conforme a lo dispuesto por la LISR, quedando excluidos los costos financieros, impuestos, depreciación y amortización.

Para seguir esa tendencia, se presentó en marzo de 2013 otra iniciativa y fue aprobada por las Comisiones Unidas de Hacienda y Crédito Público y de Economía de la Cámara de Diputados, quedando pendiente de análisis y aprobación por parte de la Cámara de Senadores, sin embargo, las referidas acciones se suspendieron y el Ejecutivo Federal las incluyó en el paquete de reforma fiscal para 2014, y derivado de ello, la compensación aludida fue incorporada en la LFD (vigente a partir de 1o de enero de 2014) y no en la Ley Minera.

Justificaciones

Los argumentos utilizados para imponer el nuevo gravamen se desprenden de la exposición de motivos de las dos iniciativas discutidas el año anterior, que a continuación se resumen.

Grupo parlamentario del PRI (marzo de 2013)

• Se considera que la forma de calcular y por lo tanto de cubrir los derechos para la explotación y aprovechamiento de los minerales existentes en el subsuelo, no es acorde ni corresponde a la riqueza que genera dicho aprovechamiento a los titulares de una concesión, por lo tanto, el Estado no está obteniendo una retribución justa por el aprovechamiento de los recursos no renovables de la nación que se encuentran en explotación
• derivado del crecimiento de la minería en los últimos años –en razón de las altas cotizaciones, fundamentalmente de los minerales metálicos–, algunos países se encuentran revisando la forma de calcular el pago de los derechos, regalías o royalties que los titulares de una concesión o permiso minero, según sea el caso, deben de pagar al Estado por la explotación y aprovechamiento de minerales o sustancias existentes en el subsuelo
• a diferencia de lo que se hace en otros países, en México se sigue con una base para el cálculo del pago que no retribuye adecuadamente al país por el aprovechamiento de estos recursos naturales, con lo que el Estado está desperdiciando y dilapidando los ingresos, las participaciones que le corresponden y que son de todos los mexicanos. Ingresos que serían de gran utilidad, sobre todo en aquellos lugares donde se lleva a cabo la actividad minera, para la educación, obra social, infraestructura en hospitales, carreteras, escuelas, parques recreativos, clubes deportivos, centros de cultura, entre otros, en beneficio de la comunidad en general

Ejecutivo en la propuesta para el 2014

• En la gran mayoría de las veces, las empresas mineras se han visto beneficiadas por el incremento de los precios de los minerales en los mercados internacionales, lo que se traduce en mayores ganancias económicas para ellas y de las cuales el Estado no ha participado
• los minerales son bienes no renovables de la naturaleza, por lo que debe considerarse como prioritario para la nación la optimización de estos recursos. Por tal motivo, es menester que se cubra por parte de los concesionarios un derecho que represente una justa retribución a favor del Estado Mexicano y de las propias comunidades en donde se desarrollan actividades mineras, mediante el establecimiento de un porcentaje razonable acorde con la utilidad neta obtenida que refleja de manera directa el beneficio obtenido por la extracción, que lo coloca en una situación de ventaja sobre el resto de la población
• en el ámbito internacional, las regalías mineras han sido consideradas tradicionalmente como una forma de compensación para el Estado por el agotamiento de sus recursos no renovables, es por ello que, para el caso concreto del oro, la plata y el platino, por ser estimados como metales preciosos, su valor en los mercados internacionales son considerablemente más altos con respecto a otros metales, por lo que se propone un derecho extraordinario y adicional para estos

Regalía minera en otros países

El tema de los ingresos obtenidos por la actividad minera en los países de América Latina ha sido objeto de diferentes estudios realizados por diversas instituciones y especialistas.

Dentro de este tema han destacado ciertos tópicos, entre los que se encuentran: los rasgos de los regímenes fiscales en la región; la existencia o no de pago por regalías por extracción de minerales; el cobro de impuestos corporativos a los grandes consorcios minero-metalúrgicos; la presencia de exenciones fiscales y las modalidades de los impuestos a la renta empresarial, entre otros.

Conforme al texto denominado Privilegios fiscales según influencia política¹, los impuestos y los derechos a que está sujeta la industria minera en México, son el: ISR, pago federal de derechos, IETU (hasta 2013) e IVA.

A pesar de ello, no todas las actividades de este rubro están sometidas a los mismos gravámenes, por ejemplo: la explotación de sales o subproductos obtenidos de salinas pagan un derecho por tonelada vendida –como lo prevé el artículo 211-A de la LFD–, mientras que la explotación de otros minerales se encuentra sujeta únicamente al pago determinado por hectárea o fracción concesionada (art. 263, LFD).

En la siguiente tabla comparativa se muestran los gravámenes mineros aplicados en distintos países, y no obstante de que se trata de un trabajo del 2011, permite formar un panorama de los datos referentes a:

• el ISR
• las regalías y los impuestos a la extracción
• los denominados withholding tax, (gravámenes a las ganancias de capital retenidos a los contribuyentes extranjeros en el país en el que se generan)
• el IVA y los derechos sobre equipos importados
• los derechos a la exportación
• la participación de utilidades a los trabajadores (PTU)

Comparación internacional de los principales impuestos al sector minero

Fuente: Instituto Peruano de Economía, “La tributación minera en el Perú: contribución, carga tributaria y fundamentos conceptuales”. Perú, 2011

Es fácil poner un cuadro comparativo entre México y otros países, mas usarlo como justificación para una contribución resulta poco adecuado sin un análisis serio e interpretativo que contemple los efectos en las inversiones dentro del sector minero y la derrama económica que este significa.

Régimen fiscal mexicano
Paralelo al tema de los derechos mineros, la reforma fiscal para 2014 incluyó otros aspectos aplicables a las empresas dedicadas al desarrollo de esta actividad, mismos que se desarrollan brevemente en lo sucesivo.

Deducciones

Anticipadas de gastos de exploración

La regla general para los gastos pre operativos es aplicar su amortización en 10 años. Sin embargo, tradicionalmente se ha permitido que las empresas dedicadas a la exploración de yacimientos de mineral deduzcan las erogaciones en periodos pre operativos relacionados con la exploración para la localización de yacimientos mineros en el mismo ejercicio en que se realicen.

Ahora, con la reforma vigente, la referida deducción anticipada se eliminó y los gastos pre operativos se tomarán solo mediante su amortización en 10 años.

Inmediatas de bienes nuevos de activo fijo

Si bien el estímulo fiscal de la deducción inmediata no es exclusivo para la industria minera, también lo es el hecho de que este ha sido muy relevante, pues dicha industria es intensiva en capital.

De igual manera, la deducción inmediata se elimina.

Nuevos gravámenes

Los cambios a la LFD crearon tres distintos vinculados con el proceso de extracción de minerales: especial, adicional y extraordinario.

Especial

Su cálculo se hará a razón de una tasa del 7.5% sobre la diferencia positiva que resulte de disminuir de los ingresos derivados de la enajenación o venta de la actividad extractiva, las deducciones permitidas en la LISR (art. 268, LFD).

Cabe comentar que la tasa del derecho propuesta aumentó un 2.5% en relación con la iniciativa aprobada por la Cámara de Diputados en marzo de 2013, pues inicialmente se contemplaba una del 5%.

Este derecho se integra con los siguientes elementos:

• objeto del derecho, gravar la diferencia positiva entre los ingresos y ciertos gastos derivados de las ventas de las actividades extractivas
• sujeto, los titulares de concesiones y asignaciones mineras
• base, la diferencia entre los ingresos acumulables por la venta de sus actividades extractivas, de acuerdo con la LISR y algunas deducciones autorizadas por esa misma norma, siempre que estén relacionadas con estas actividades.
  La LISR aprecia para efectos de la determinación de la base de este derecho los ingresos acumulables, con excepción de los siguientes:

• los intereses devengados a favor en el ejercicio, sin ajuste alguno e intereses moratorios
• el ajuste anual por inflación que resulte acumulable en los términos de la LISR
• las cantidades recibidas en efectivo, en moneda nacional o extranjera, por concepto de préstamos, aportaciones para futuros aumentos de capital o aumentos de capital mayores a $600,000.00, cuando no se cumpla con lo previsto por la LISR.
  Por otra parte, se indica que a los ingresos se le disminuirán las deducciones autorizadas conforme a la LISR, considerándose como conceptos no deducibles los enlistados a continuación:

• las inversiones, salvo las realizadas en la prospección y exploración minera
• los intereses devengados a cargo en el ejercicio, sin ajuste alguno, e intereses moratorios
• el ajuste anual por inflación que resulte deducible en los términos de la LISR
• las contribuciones y aprovechamientos pagados por el contribuyente

• tasa, el 7.5% sobre la base gravable
• créditos, contra el derecho determinado se acreditará el derecho pagado semestralmente por cada hectárea o fracción concesionada o asignada
• exenciones, se dispensará del pago a los concesionarios y asignatarios mineros que lleven a cabo el uso, goce o aprovechamiento del gas asociado a los yacimientos de carbón mineral
• época de pago, se pagará con una temporalidad anual por medio de una declaración que será presentada en marzo del año siguiente. El primer entero del derecho correspondiente a 2014 se verificará en marzo de 2015, por lo que no habrá pagos provisionales a cuenta

Resulta increíble que un tributo tan relevante para la industria esté regulado en tan solo un artículo de media página. Así, las dudas e inquietudes que han surgido y seguirán formulándose darán lugar, inevitablemente, a una basta reglamentación complementaria.

A través de un análisis detallado se concluye que existen algunos puntos que generan cuestionamientos, o que lamentablemente son muy desafortunados, como se demuestra enseguida.

Amortización de pérdidas

Derivado de la mecánica propuesta para calcular la base, únicamente se cubirá el gravamen si existen utilidades determinadas en los términos señalados anteriormente, sin embargo, no se contempla que a dichas utilidades se les puedan restar las pérdidas generadas con anterioridad.

Es evidente la fuerte afectación de la no deducibilidad de pérdidas fiscales sufridas en ejercicios anteriores en la determinación de este derecho.

Ingresos acumulables

El primer párrafo del artículo 268 de la LFD establece que se busca gravar los ingresos derivados de la enajenación o venta de las actividades extractivas, al definir lo que se considera como ingreso solo menciona a aquellos a los que la LISR estima acumulables y no aclara si se excluirán los ingresos acumulables por actividades diferentes a la venta del mineral o derivado del valor agregado al mismo.

No deducción de inversiones e intereses

El no permitir que se disminuyan las deducciones de las inversiones e intereses en una industria intensiva en capital implica que la base sea significativamente mayor a la que se determina para efectos del ISR. Aplicar la tasa sobre esta base ampliada puede ocasionar un impacto mucho mayor al 7.5% sobre la utilidad neta antes de los impuestos.

Deducción  para efectos del ISR

Considero que este derecho es un gasto normal propio e indispensable de la actividad minera, el cual tiene que ser deducible para poder determinar la base del ISR y la PTU.

Adicional

Se causa aplicando la cuota máxima del derecho sobre minería ($124.74) señalada en el artículo 263 de la LFD por hectárea concesionada.

Este derecho será pagado por los concesionarios que no lleven a cabo obras y trabajos de exploración y explotación comprobables, durante dos años continuos, en un 50% si dicha inactividad está dentro de los primeros 11 años de vigencia del título, y en un 100% si esta falta de acción es a partir del doceavo año o posteriores.

En ambos casos, los plazos serán contados a partir de la asignación del título.

Por lo que hace al tiempo de pago, deberá cubrirse en forma semestral en los meses de enero y julio del año respectivo, cuando se actualicen los supuestos descritos en párrafos anteriores y se continuará pagando hasta que se acredite ante la autoridad minera la realización de obras y trabajos de exploración durante dos años continuos.

Además, el derecho adicional se tendrá que pagar con independencia de los demás gravámenes procedentes conforme a la LFD.

Extraordinario

Aunado a los dos derechos mencionados, se creó un tributo del 0.5% sobre los ingresos derivados de la enajenación de oro, plata y platino. Cabe mencionar que en este no se permite realizar deducciones.

Se pagará de forma anual mediante una declaración que será presentada a más tardar el último día hábil del mes de marzo del año siguiente al que corresponda el pago y se enterará con independencia de los otros derechos previstos en la LFD.

Paralelamente se impone la obligación a los contribuyentes de llevar la contabilidad por separado para identificar los ingresos derivados de la enajenación de oro, plata y platino.

Destino de los recursos

Los recursos obtenidos con motivo del cobro de los derechos especial, adicional y extraordinario serán empleados en inversión física con un impacto social, ambiental y de desarrollo urbano positivo.

No serán incluidos en la recaudación federal participable en términos de la Ley de Coordinación Fiscal, sino que estarán destinados en un 50% al Fondo para el Desarrollo Regional Sustentable de Municipios Mineros, mismo que irá en un 50% a los municipios y demarcaciones del DF en los que hubiera tenido lugar la explotación y obtención de sustancias minerales.

En este tópico resultará importante verificar que efectivamente los ingresos recaudados por los derechos mineros sean destinados de la forma planteada.

Aspectos constitucionales

Los nuevos derechos de minería son inconstitucionales porque no solo lesionan diversos principios contenidos en nuestra Carta Magna: legalidad, proporcionalidad, equidad y destino al gasto público, sino también algunos derechos humanos.

A modo de ejemplo de las referidas violaciones, es menester mencionar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostiene un criterio en el cual argumenta que para respetar el principio de proporcionalidad tributaria, el cobro de un derecho por el uso, aprovechamiento y/o explotación de un bien nacional, será acorde al uso o erosión del bien, pero nunca podrá actualizarse por el no uso o explotación del mismo, como se hará a partir de la reforma vigente.

Otro tópico inconstitucional se desarrolla en el tratamiento distinto entre contribuyentes que se encuentran en igualdad de circunstancias. Lo anterior es violatorio del principio de equidad tributaria.

Asimismo, la reformada LFD resulta poco clara al momento de prever los supuestos de causación de los derechos a la minería, contraviniendo así el principio de legalidad tributaria.

Comentarios

Uno de los factores más importantes en el desarrollo de la economía en un país es la política fiscal que se aplica a sus gobernados. Así, el Estado es el encargado de poner las reglas sobre las cuales se jugará el crecimiento económico.

La reforma fiscal en materia de derechos mineros fue aprobada sin un estudio profundo de las condiciones reales de dicho sector, las circunstancias del mercado y sobre todo de la capacidad contributiva de los participantes. En ese sentido, los novedosos tributos podrían convertirse en un desacelerador de la inversión en perjuicio de los contribuyentes más débiles del ramo.