La búsqueda de mejores instrumentos para remediar las crisis empresariales que ocasionan las recesiones financieras es un trabajo arduo que incluye estudios y normas elaboradas, la mayoría de las veces, por organizaciones internacionales en materia de comercio.
En los últimos años ha tomado gran relevancia el tema de las sociedades mexicanas con problemas de insolvencia, debido a que sus actividades y relaciones de negocios se extienden más allá de las fronteras, ha provocado el inicio de procedimientos paralelos en tribunales de los Estados Unidos y del páís.
La globalización de los negocios y las crisis sufridas dentro de ciertos sectores, dieron lugar a que corporaciones cayeran en la insolvencia. En ese sentido, resaltan las estrategias utilizadas por los abogados involucrados, comenta el licenciado Jorge J. Sepúlveda García, abogado postulante, Socio del Bufete García Jimeno, S.C., profesor de Derecho Concursal en la Universidad Iberoamericana de la Ciudad de México, miembro fundador del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal y miembro del Comité Latinoamericano de INSOL International.
Las consecuencias del concurso mercantil de Mexicana de Aviación, junto con sus filiales de bajo costo Click y Link, afectaron a un abultado número de mexicanos acostumbrados a utilizar sus servicios.
De igual manera, resultan notoriamente conocidos los procedimientos concursales sufridos por Vitro, grupo consolidado de gran historia y peso, o la enorme crisis que enfrentan las desarrolladoras de vivienda en el país.
El denominador habitual de las empresas anteriores es que sus procesos de insolvencia han trascendido fuera del país, tanto por desarrollar operaciones en otros países, como por haber acudido a bolsas de valores de otras naciones a emitir deuda, bonos o acciones de su capital social. En estos supuestos se presenta lo que se denomina como quiebra transfronteriza.
Afortunadamente, he tenido participación activa en más de un procedimiento de esta naturaleza, fungiendo como representante del deudor (generalmente una compañía), o bien velando por los intereses de algún desafortunado acreedor en espera de que su deuda salga del atoro de la maquinaria empresarial.
Con la globalización de los mercados, los negocios no tienen más fronteras o límites que las leyes o la soberanía del Estado les impongan en donde extiendan sus actividades. De ahí deriva la necesidad de buscar herramientas afines en varias naciones que solucionen los conflictos surgidos, provocando una pérdida de claridad en torno a la competencia y las normas aplicables a los actos de comercio; en palabras de Sergio Gabriel Ruíz: “difuminación de los límites territoriales”.
La Organización de las Naciones Unidas (ONU) a través de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), mejor conocida como UNCITRAL por sus siglas en Inglés que abrevian la denominación United Nations Comission for International Trade Law, ha reconocido la importancia del establecimiento de ordenamientos internos homogéneos, simétricos a los regímenes de otros Estados, con el objeto de regular las actividades de las sociedades o conglomerados económicos que abarquen diversas regiones que no se rijan bajo una misma jurisdicción.
La estandarización de los sistemas de insolvencias de los países debe servir para todos los involucrados en este tipo de procesos, lo cual no es impedimento para cuestionar si estos regímenes podrán ser aplicados o no a pequeños empresarios o comerciantes, que a la luz del ámbito internacional son catalogados como diminutos.
La modernidad globalizada pretende crear normas homogéneas para regular la quiebra de las empresas transnacionales, pero resulta inevitable el surgimiento de ciertas dudas: ¿podrán aplicarse sin restricción a personas o empresas que no pueden ser siquiera catalogadas como tales?, o ¿a personas individuales o colectivas cuya actividad preponderante se realice en un solo Estado? Además, ¿será justo someterse a la Ley Modelo de la UNCITRAL aun cuando las leyes de la nación en cuestión resulten más benéficas para el insolvente?
Héctor Alegría dentro de su trabajo nombrado Globalización y Derecho, cita a Zygmunt Bauman al puntualizar que la ‘globalización’ está en boca de todos; la palabra de moda se transforma rápidamente en un fetiche, un conjuro mágico, una llave destinada a abrir las puertas a todos los misterios presentes y futuros. Algunos consideran que la ‘globalización’ es indispensable para la felicidad; otros, que es la causa de la infelicidad. Todos entienden que es el destino ineluctable del mundo, un proceso irreversible que afecta de la misma manera y en idéntica medida a la totalidad de las personas. Nos están ‘globalizando’ a todos; y ser ‘globalizado’ significa más o menos lo mismo para todos los que están sometidos a ese proceso.
Ley Modelo de UNCITRAL y su guía
El 17 de diciembre de 1966, por resolución número 2,205, se creó la CNUDMI con la misión de armonizar y unificar el derecho mercantil internacional tomando en cuenta los intereses de todos los involucrados.
Esta comisión ha elaborado textos legislativos a nivel internacional para facilitar las negociaciones y decisiones de los conflictos surgidos en operaciones comerciales de partes involucradas con un carácter transnacional, derivando en la Convención sobre Prescripción en Materia de Compraventa Comercial Internacional, la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, la Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia, así como La Ley Modelo de la UNICTRAL sobre la Insolvencia Transfronteriza con la Guía para su incorporación al derecho Interno, entre otros.
Se encomendó a un grupo de trabajo de la UNCITRAL, llamado Comisión sobre la Insolvencia Transfronteriza, elaborar un estudio para que identificaran los objetivos a perseguir, tratando de encontrar las “características esenciales de un sólido régimen en materia de insolvencia y de las relaciones jurídicas entre deudores y acreedores”1.
Las labores de la comisión referida empezaron en 1995, contando con la colaboración de la Asociación Internacional de Profesionales de la Insolvencia (INSOL) y la sección de Derecho Empresarial de la Asociación Internacional de Abogados. Finalmente, la Declaración definitiva surgió por la aprobación general de la ONU en la resolución 52/158 en diciembre de 2007.
La Guía de Incorporación al Derecho Interno de la Ley Modelo estipula que su finalidad y origen es la de dotar al derecho interno de los Estados que la adopten una normatividad moderna, equitativa y armonizada que contribuya a resolver con mayor eficacia los casos de insolvencia transfronteriza, es decir, en aquellos supuestos en los que el deudor común tenga bienes en más de una nación o si alguno de sus acreedores son extranjeros por radicar en un país distinto al que se inició el proceso.2
Además, la guía señala que no pretende establecer o influir en el derecho sustantivo de los países que incorporen la Ley Modelo, no obstante, esta se debe respetar de modo que en todos los Estados en los cuales se incorpore se mantenga una uniformidad ante la exigencia que significa la expansión del comercio a nivel mundial y se combata el rezago del derecho en este tema.
La Ley Modelo dispone que “La mera dependencia del principio de la cortesía internacional o del exequátur no proporciona el grado de fiabilidad o predecibilidad que cabe esperar de una ley especial, como la Ley Modelo, en materia de cooperación judicial, reconocimiento de procedimientos de insolvencia extranjeros y acceso a los tribunales para los representantes extranjeros...”, por lo que pretende determinar un sistema en el que no se vislumbre la falta de cooperación por parte de una nación, pues precisamente el sistema romanista de exhortos y cartas rogatorias, ofrece poca fiabilidad ante los límites existentes en la ejecución de mandatos específicos.
En el ámbito de aplicación de la mencionada Ley, su guía define que para colocarse bajo su jurisdicción, el procedimiento extranjero en cuestión contará necesariamente con ciertos requisitos o circunstancias como: tener una representación colectiva de los acreedores, que los bienes afectos a la insolvencia sean supervisados en todo tiempo por algún juez u otro órgano oficial, entre otros.
Competencia para decretar la quiebra
La ley concursal y los juzgadores competentes deben ser los del territorio en los que el insolvente presente su solicitud o donde sus acreedores lo demanden por tener ahí su principal asiento de negocios.
En este tópico, es destacable notar la existencia de legislaciones y tribunales estrictos para afincar su competencia y conocer de un procedimiento de esta naturaleza, así como también los hay en donde se manejan criterios más relajados para hacerlo, claro está, bajo ciertos intereses o puntos de contacto.
A pesar de ello, el procedimiento concursal es único y abarcará la totalidad de los bienes del deudor con independencia del lugar en donde se localicen, ello implica que cualquier acreedor, sin importar que tan lejos se encuentre del país en que se hubiese declarado la insolvencia, acudirá a reclamar su derecho, poniéndose en desventaja frente a quiénes tengan asentados sus negocios en el territorio de origen del proceso.
México
En el ámbito nacional, el tema está regulado en la Ley de Concursos Mercantiles (LCM) vigente desde el año 2000 (con la cual se abrogó la Ley de Quiebras y de Suspensión de Pagos), reformada en 2007, y modificada en el año en curso por la reforma financiera. Se prevé un solo procedimiento dividido en dos etapas sucesivas: conciliación y quiebra.
Al momento de su publicación, los promotores de esta ley argumentaron que este cuerpo normativo buscaba conservar la empresa y modernizar el derecho concursal mexicano como una respuesta a la crisis sistémica que sufrió la economía mexicana a partir de diciembre de 1994, en virtud de la cual el tipo de cambio del dólar norteamericano frente al peso mexicano se duplicó, las tasas de interés ordinario bancario se llegaron a triplicar, sin mencionar el nivel que alcanzaron las tasas de tipo moratorio, volviendo exponenciales las deudas que se mantenían en todos los sectores de la industria y comercio, derivado de una fiesta crediticia procurada tanto por instituciones bancarias como por consumidores.
La LCM incorpora los 32 artículos de la Ley Modelo de la UNCITRAL en el Título Décimo Segundo denominado “La Cooperación en los Procedimientos Internacionales”, abarcando desde el artículo 278 al 310. Esta acción fue calificada de gran relevancia y modernizadora, a pesar de que por sí misma no resultó de vanguardia pues solo adoptó un modelo internacional.
Uno de los principales obstáculos dentro de las quiebras transfronterizas está en la diversidad de objetivos que se plantean en las leyes concursales, así como la no estandarización a nivel internacional del sujeto y su insolvencia.
Para efectos de la declaración de la quiebra o el concurso del insolvente, algunas legislaciones imponen como requisito el cese general de pagos, mientras que otras exigen supuestos matemáticos objetivos o limitan la aplicación del concurso únicamente a las personas que tengan la calidad de comerciantes, como sucede en México.
La LCM estipula como presupuesto de procedencia que los sujetos a quienes vaya a aplicarse tengan el carácter de comerciantes de conformidad con las disposiciones del Código de Comercio3, por ende, no será aplicable a quienes no acrediten poseer esa calidad.
Precisamente este requisito debe ser materia de reforma, si se quiere estar acorde con la tendencia mundial, porque no es comprensible que los procedimientos de insolvencia o reestructuración sean exclusivos para los integrantes del sector económico.
Asimismo, otro aspecto a considerar es la confrontación que existe en las legislaciones en torno al límite o extensión de las facultades de los jueces frente a la pluralidad de métodos específicos de quiebra, según la nación en donde se desarrolle4.
Otra perspectiva a analizar en cada país es la estructura constitucional referente a la aplicación espacial de las leyes y la naturaleza invencible de sus procedimientos judiciales.
Los problemas desarrollados han sido denominados por la doctrina jurídica como “inestabilidad internacional del procedimiento de insolvencia”, y es un fenómeno que puede acrecentarse con el desconocimiento de las reglas concursales por parte de los legisladores, e incluso, de las personas que los asesoran, pues, por lo general, no cuentan con la experiencia en la materia y dejan de lado a instituciones o asociaciones profesionales especializadas.
A nivel mundial, los cuerpos normativos tienden a polarizarse hacia dos extremos: por un lado, las que defienden la fuente de empleo y la conservación de la empresa (pro deudor), y por el otro, las que se basan en el principio finalista por medio del cual tienden a proteger a los acreedores, en especial bancarios y no a los trabajadores, bajo el argumento de que para ellos es fácil volver a emplearse en un corto plazo.
También es trascendental mirar a través de las consecuencias concursales, ya que no es lo mismo iniciar una acción de esta naturaleza en las cortes de Chicago, Illinois en EUA que en los Juzgados de Distrito en Monterrey, Nuevo León o en la misma Ciudad de México, e incluso, bajo la jurisdicción de Córdova, en la República de Argentina, porque los efectos de la sentencia son disímiles a los hechos planteados originalmente en el juicio principal.
Así, los desenlaces de las insolvencias, sin importar la nación en la cual se hubiese llevado a trámite, requieren ser parecidos si se pretende la ejecución de la resolución en varios territorios soberanos, y al mismo tiempo, mantenerlo atractivo para todos los involucrados.
Entonces, una posible solución se vislumbra en aplicar el sistema del país en donde se decretó primero la insolvencia y posteriormente buscar el reconocimiento de la sentencia, junto con sus efectos, mediante la aplicación de la Ley Modelo de la UNCITRAL.
Lo anterior se traduce en el alcance que se da en cada Estado a los efectos de las resoluciones, causando extrañeza entre los participantes, por ejemplo el fresh start, para una mayoría se considera como un elemento esencial de la quiebra, y de haberse promovido en Chicago se le otorgaría de inmediato, sin embargo, de ubicarse en México, el concursado no disfrutaría de ese borrón y cuenta nueva, porque la legislación nacional permite que los acreedores conserven un derecho de cobro por la diferencia no pagada dentro del concurso en la etapa de quiebra.
Comentarios finales
Cada cultura es titular de su propia idiosincrasia para hacer frente a los problemas de los deudores, no obstante, se vislumbra una actitud renovada en la voluntad de los gobiernos para impedir la quiebra de las instituciones de crédito o de los participantes en el sector financiero, y así evitar afectar los pilares de su economía.
En la reciente crisis financiera de EUA las acciones del gobierno se encaminaron al rescate de hipotecarias, bancos, aseguradoras, entre otros, con parte del gasto público. Esa situación se ha repetido en diversas naciones, a pesar de que el tratamiento ha sido distinto.
De modo similar se abordó la crisis monetaria de 1994 en México, al emitirse decretos presidenciales y reglamentaciones posteriores encaminadas a salvar las instituciones crediticias, olvidándose en gran medida del sector empresarial que no gozaba de los mismos privilegios, so pretexto de que su desplome no afectaba drásticamente a los círculos financieros.
Parece evidente que la ayuda estatal destinada a los bancos es indispensable para evitar el colapso de las finanzas nacionales y las relaciones comerciales, pero esto no es óbice para resaltar la necesidad de una mayor vigilancia y controles más rigurosos, toda vez que en la práctica se ha demostrado la falta de estos, como lo fue el problema de los financieros estadounidenses que lograron piramidar la inversión de sus clientes a nivel mundial, sin recato o vigilancia o supervisión alguna, y causaron pérdidas estratosféricas.
Es innegable encontrar en las legislaciones locales cierta parcialidad, ya sea hacia los deudores o acreedores, no obstante, no hay que perder el tiempo calificando si esto es justo o no, sino el debate en cuestión sigue siendo intentar que el marco jurídico beneficie a ambas partes por igual.
Debe protegerse a los acreedores afectados por la insolvencia para que puedan recuperar la mayor parte de sus créditos, y al mismo tiempo, no se puede dejar abandonado al insolvente, dándole la opción de acudir a incentivos supranacionales accesible
