El mercado actual se presenta inestable y riesgoso, ofreciendo un panorama desalentador para los emprendedores. No obstante, la franquicia es un instrumento legal que permite iniciar operaciones con mayores ventajas y seguridad, frente a uno independiente.
Al elegir una franquicia se aprovecha el posicionamiento de la marca y experiencia adquirida del titular, así como de los procedimientos y formas de comercialización, y de esa forma obtener una ventaja competitiva.
A continuación te presentamos los pormenores, y características, aunado a las ventajas y desventajas para cada parte de este contrato.
La Ley de la Propiedad Industrial (LPI) prescribe que existirá franquicia, cuando con la licencia de uso de una marca, otorgada por escrito, se transmitan conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica (franquiciante), para que la persona a quien se le concede (franquiciatario) pueda producir o vender bienes, o prestar servicios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos a los que distingue (art. 142).
Antes del contrato
Previo a la concesión de una franquicia, el titular proporcionará a quien se la pretenda otorgar, por lo menos con 30 días de anticipación a la celebración del contrato, la información relativa sobre el estado que guarda su empresa, conocida en la práctica como Circular Oferta de Franquicia (COF), la cual está integradacon lo siguiente (arts. 142, LPI y 65, Reglamento de la LPI):
- nombre, denominación o razón social, domicilio y nacionalidad del franquiciante
- descripción de la franquicia
- antigüedad de la empresa de origen, y en su caso, franquiciante maestro en el negocio objeto de la misma
- derechos de propiedad intelectual que involucra
- montos y conceptos de los pagos a cubrir
- tipos de asistencia técnica y servicios que se incluyan
- definición de la zona territorial de operación de la negociación que explote la franquicia
- derecho del franquiciatario a conceder o no subfranquicias a terceros, y de permitirse, los requisitos a cumplir
- obligaciones del franquiciatario respecto de la información de tipo confidencial
La falta de veracidad en la información exhibida concede el derecho al franquiciatario, además de exigir la nulidad del contrato, a demandar el pago de los daños y perjuicios que se le hubiesen ocasionado por el incumplimiento. Esta acción podrá ejercitarla durante un año a partir de la celebración del contrato; después de transcurrido este plazo, solo podrá demandar la nulidad.
Esta circular busca divulgar las oportunidades reales de una franquicia, es decir, mostrar detalladamente el sistema, la inversión requerida, la historia y potencialización de la marca, condiciones y ventajas competitivas, evitando así que el franquiciatario pueda argumentar que existió algún engaño.
La práctica sugiere que antes de convenir una franquicia, y a la par de la COF, se firme una carta o convenio de confidencialidad, que advierta al futuro franquiciatario que la información recibida ostenta un carácter de confidencialidad, de secreto industrial o transferencia de tecnología, por lo tanto, su divulgación o uso no autorizado será objeto de una infracción administrativa en términos de la LPI, aunado al pago de una pena convencional previamente determinada, calculando aproximadamente los posibles daños y perjuicios que pudieran causarse.
Otra recomendación es crear un contrato de promesa en el cual se obligue al franquiciatario a celebrar a futuro el relativo a la franquicia, y además, en este mismo se podrán insertar cláusulas en torno al pago de anticipos e incluso la previsión de fianzas que garanticen el cumplimiento de los daños y perjuicios. Por otro lado, compele al franquiciante a respetar la prelación de la celebración del contrato a favor de su contraparte, en el supuesto de la exclusividad de un territorio o de distribución.
Elementos
De la definición legal se extraen ciertos elementos esenciales:
- licencia de uso de marca, es el convenio por el cual el titular de la marca concede el uso de la marca registrada
- conocimientos o asistencia técnica, en la práctica se conocen como know how, y se transmiten de las siguientes formas:
- dentro del contrato de franquicia mediante el establecimiento de cláusulas elaboradas con la información técnica, indicaciones e instrucciones específicas. Asimismo, se delineará el uso de la marca: duración, medida, forma, etc. En este apartado también se pueden incluir las características que deberá cumplir el local comercial: tamaño, ubicación, diseño (proyecto de construcción, remodelación o adaptación) y horario de funcionamiento
- por medio de manuales, es muy común que dentro de las franquicias consolidadas y sistematizadas existan manuales que contengan información en forma explícita, ordenada y metódica, sobre los objetivos, políticas, atribuciones, organización o procedimientos tendientes a la ejecución del producto o servicio franquiciado, con el objetivo de mantener la uniformidad y calidad de la marca. Estos documentos pertenecen al franquiciante, por lo que podrán ser modificados unilateralmente por él, y durante el tiempo que esté vigente la franquicia. No obstante, para asegurar su efectividad, es recomendable insertar una cláusula dentro del contrato que exprese, por un lado, la obligatoriedad de seguir esos manuales al pie de la letra, y por el otro, la facultad del titular para cambiarlos
- capacitación, se brinda por el franquiciante mediante programas de asistencia técnica y adiestramiento, ya sea por él mismo o por alguna persona designada por este (siempre que cuente con los conocimientos necesarios). Al respecto, la LPI no establece la temporalidad con la cual se proporcionará, por eso es recomendable delimitar en el contrato la duración, temporalidad y forma. Usualmente se otorga de manera preoperativa (antes del inicio de la operación e incluye, tanto el adiestramiento como el visto bueno del local comercial, mobiliario y equipo), y permanente (mientras esté vigente el contrato de franquicia, ya sea por actualización, asesoría, fallas técnicas o el surgimiento de situaciones extraordinarias)
- producción de bienes o prestación de servicios de manera uniforme, y el mantenimiento de calidad, prestigio e imagen. Estos ingredientes son de los más importantes a vigilar por el franquiciante, debido a que el éxito de su marca está basado en el prestigio, entonces, las franquicias deben cuidar la identidad de sus características, principios y métodos que aseguren la conservación de la marca, tal y como fue franquiciada
Además de los descritos anteriormente, la LPI fija otros componentes necesarios para dotar de validez al contrato, destacando los sucesivos (art. 142 Bis, LPI):
- políticas de inventarios, mercadotecnia y publicidad, así como las relativas al suministro de mercancías y contratación de proveedores
- procedimientos y plazos relativos a los reembolsos, financiamientos y otras contraprestaciones a cargo de las partes
- criterios y métodos aplicables a la determinación de los márgenes de utilidad y comisiones de los franquiciatarios
- métodos, procedimientos y criterios de supervisión, información, evaluación y calificación del desempeño, así como de la calidad de los servicios
- términos y condiciones para subfranquiciar, si así lo convinieran las partes
- causales de terminación del contrato
- supuestos bajo los cuales podrán revisarse, y en su caso, modificarse de común acuerdo, los términos y condiciones
- no existirá obligación para el franquiciatario de enajenar sus activos o las acciones de su sociedad hacia el franquiciante (salvo pacto en contrario)
- su inscripción ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial
El contrato es la parte medular de la relación jurídica entre franquiciante y franquiciatario, porque en este se delimitan, por un lado, todas las acciones que llevarán a cabo durante la duración del vínculo legal, y por el otro, las sanciones previstas en caso de incumplimiento o transgresión a lo acordado.
Es menester redactar un contrato que satisfaga perfectamente las necesidades específicas de los contratantes, evitando el uso o adaptación de formularios preestablecidos.
Confidencialidad
El franquiciatario estará obligado a guardar durante la vigencia del contrato, yuna vez terminado, la confidencialidad sobre la información que tenga dicho carácter o de la que hubiese conocido y sea propiedad del titular. Igual suerte seguirán las operaciones y actividades celebradas al amparo de la franquicia (art. 142 Bis 2, LPI).
Tipos
Antes de elegir una franquicia es forzoso vislumbrar el nicho comercial que se quiere explotar. Las franquicias se dividen según los productos o servicios amparados por la marca, y su clasificación influirá en el tipo de contrato a utilizar, el perfil del público al que se pretenda llegar (nivel socioeconómico y territorio) y el nivel de inversión requerido.
Existen cuatro tipos básicos:
- de formato de negocio, en el cual entran la mayoría de las existentes. En este rubro se concesionan todos los elementos necesarios para llevar a cabo la comercialización de un producto o servicio, pero su principal característica es su alta estandarización, lo que garantiza una marca probada y bien desarrollada (estéticas, cafeterías, tintorerías)
- industrial, aquí se transfiere el derecho a la tecnología, a los procedimientos, a la fabricación, a la comercialización, gestión y métodos de venta. Por lo general requieren una alta inversión (textiles, comida rápida, bebidas y su embotellamiento)
- distribución, usualmente en este tipo se pacta la distribución exclusiva de una marca, en donde el franquiciante le otorga productos terminados al franquiciatario para que este los distribuya o comercialice directamente. Aquí el franquiciante es un fabricante y el franquiciatario un distribuidor minorista (puntos exclusivos de venta)
- servicios, en estos contratos se transfiere el derecho de vender las prestación del servicio creado e implementado por el titular de la marca (escuelas de idiomas, capacitación, coaching, aplicación de instalaciones de energía renovable)
Conviértase en franquicia
El modelo de negocios basado en las franquicias minimiza riesgos y ofrece mayores probabilidades de éxito, sin embargo, su adopción no solo es exclusiva del deseo de iniciar un proyecto comercial ajeno, sino también es una oportunidad de crecimiento para uno propio.
No obstante, para decidir sobre esa posibilidad se debe realizar un exhaustivo análisis acerca de la marca que se pretende franquiciar para determinar si se cuenta con la estandarización suficiente para comercializarla a terceros, con los procedimientos y manuales necesarios.
Adicionalmente, convertir su negocio en una franquicia requiere gran experiencia técnica, en tanto que ese know how conlleve una ventaja competitiva y sea transmisible, un diseño preestablecido de las instalaciones y locales, un éxito demostrado, el ofrecimiento de una actualización permanente y constante, solidez en la marca y en su imagen, una campaña de marketing en funcionamiento, entre otros elementos.
Jurídicamente la LPI no señala requisitos esenciales para poder ceder en franquicia algún negocio, no obstante, acorde con el artículo 142, la compañía que decida convertir su marca en una franquicia debe tener por lo menos la información necesaria para cumplir con la COF.
Asimismo, existen despachos especializados o asociaciones que ofrecen sus servicios y orientación para lograr consolidar a un producto o servicio como franquicia.
Ventajas y desventajas
Esta figura tiene características muy especiales, por lo que ofrece ventajas y desventajas En ese sentido, antes de elegirla es necesario verificar todas y cada una de ellas.
Para el franquiciatario:
- ventajas:
- la posibilidad de iniciar un negocio con una disminución del riesgo que representa hacerlo desde ceros
- adquisición de conocimientos y procedimientos que han sido efectivamente comprobados
- uso de un nombre o marca conocida o posicionada
- alternativa de conseguir mejores precios, y, por ende, comercializarlos a menor costo
- obtención de capacitación antes de iniciar con la franquicia y hasta en tanto esta se encuentre vigente
- desventajas:
- la capacidad para tomar decisiones o cambiar las políticas de la empresa corresponde exclusivamente al franquiciante
- la disposición de su negocio se ve limitada al contrato
- no es propietario de la marca y los secretos industriales
Para el franquiciante:
- ventajas:
- obtiene mayor capitalización para el negocio
- aumenta la presencia de los bienes o servicios en el mercado con una menor inversión
- incrementa el valor y solidez de la marca
- comparte modelos de publicidad con los franquiciatarios
- desventajas:
- el prestigio y calidad de la marca siempre están en un constante riesgo al depender del franquiciatario, aun con la existencia del contrato
- utilidad menor, pues esta se obtiene mediante el trabajo de su contraparte y no por una cadena propia
- la posibilidad de indisciplina o incumplimiento a lo previsto en el contrato por el franquiciatario, provocando una afectación directa a la franquicia
Consideraciones finales
La enorme competitividad que impone la globalización de la economía obliga a las compañías buscar novedosas herramientas que les permitan penetrar en nuevos mercados e incluso, seguir existiendo en los ya conquistados.
En ese panorama, la adopción del modelo de franquicia supone una ventaja competitiva al minimizar los riesgos y conocer de antemano la inversión. A pesar de ello, como cualquier decisión patrimonial es importante, considerar la experiencia que se tenga en el mercado ofrecida por la franquicia y demás pormenores que la integren.
Fuentes: “Claves de las mejores franquicias de servicios”, http://www.soyentrepreneur.com/claves-de-las-mejores-franquicias-de-servicios.html, 10-17-2010
Daniel Lázaro Díaz, Consultores en Negocios y franquicias, abogados y contadores públicos, “Documentos previos al contrato de franquicia”, http://www.gonzalezlazarini.com.mx/boletines/DOCUMENTOS%20PREVIOS%20EN%20LA%20FRANQUICIA.pdf
Juan Carlos Builes, “Franquicia”, http://www.gestiopolis.com/recursos/documentos/fulldocs/emp/franqui.htm, 02-2002
“Preguntas Frecuentes”, http://franquiciasdemexico.org/preguntas-frecuentes/
