Más criterios antilavado

La autoridad ha emitido nuevas opiniones para el cumplimiento y alcance de la normatividad contra el blanqueo de activos

El pasado mes de julio la SHCP publicó modificaciones a las Reglas de Carácter General (RCG) de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI), a los formatos para el alta y registro al Sistema del Portal para la Prevención de Lavado de Dinero (SPPLD), y a las plantillas de los avisos e informes, iniciando así con una serie de nuevas interpretaciones.

Dentro de ese tema se dieron a conocer en el SPPLD algunos criterios emitidos por la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) relacionados con la ley antilavado. No obstante, estas respuestas tienen un carácter meramente orientativo e informativo, pues son un medio de consulta en general.

Lo anterior implica que las opiniones exhibidas no son actos de autoridad, por lo que su contenido no será impugnable por ningún medio y además no vinculará a la autoridad emisora.

En todo caso, si se requiere una respuesta o interpretación formal, es decir, un acto de autoridad, es forzoso utilizar el derecho de petición mediante una consulta formal por escrito y bajo las instrucciones de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (LFPA), tal y como se explica en la nota “Consultas para la ley antilavado”.

En lo sucesivo se desarrollarán únicamente las actividades vulnerables de las que existen novedades en el SPPLD. 

Juegos con apuestas, concursos y sorteos

Están regulados por la fracción I del artículo 17 de la LFPIORPI y abarca todos los actos vinculados con la práctica de juegos con apuesta, concursos o sorteos, realizados por organismos descentralizados o al amparo de los permisos otorgados por la Dirección de Juegos y Sorteos (DJS) de la Secretaría de Gobernación, cuando tengan un valor igual o superior a las 325 veces el salario mínimo general vigente del DF (SMGV) —$21,869.25— y se opere:

  • la venta de boletos, fichas o cualquier comprobante similar
  • el pago del valor de dichos documentos
  • la entrega o pago de premios

Los supuestos anteriores serán objeto de aviso solo si el monto de celebración es igual o superior a las 645 veces el SMGV ($43,402.05). 

Participación en rifa sin boleto

Al respecto, el SPPLD señala que estarán a salvo de ser estimados como actividades vulnerables, los supuestos en los que derivados de la comercialización de un bien o la prestación de un servicio se permita la participación en un concurso o sorteo, debido a que no se celebró ninguna venta de boletos, fichas o alguno similar.

Sin embargo, será necesario verificar el monto del premio obtenido, pues de alcanzar los $21,869.25, sí será una actividad vulnerable.

Con esta interpretación se aclara que el organizar algún juego o sorteo en el cual la participación derive de la adquisición de un bien o servicio, no será actividad vulnerable. Entonces, si como parte de la promoción de un producto o servicio se concede a cambio de su compra la posibilidad de entrar a una rifa, y siempre que el premio sea menor a las 325 veces el SMGV, se estará fuera del margen de la ley antilavado. 

Boletos y entrega de premios, ¿en un solo aviso?

Al celebrar algún juego o sorteo en el que la venta de boletos o fichas sea inferior a $21,869.25, pero el premio otorgado sí supere esa cantidad, no se estará obligado a identificar ni a exhibir aviso, al no calificarse como una actividad vulnerable. No obstante, anteriormente se señaló que el pago de las recompensas resultantes de dichos concursos, siempre que lleguen a las cantidades señaladas, serán objeto de identificación o aviso según su monto.

Lo anterior significa que la venta de boletos y la entrega de premios no están consolidadas como una sola actividad, sino que ambas, de acuerdo con su valor, podrán ser objeto tanto de identificación y de aviso por separado. 

Intermediación

En este tema se hace hincapié en que no importa el carácter con el que se realice cualquiera de los supuestos en estudio, pues lo que se estima como vulnerable es el acto en sí mismo, y no si se actúa de forma directa o como intermediario.

Adicionalmente se aclara que si se efectúan juegos o sorteos que no necesiten de la autorización de la DJS de conformidad con la Ley Federal de Juegos y Sorteos, no se estará compelido a cumplir con la ley antilavado, toda vez que este requisito es esencial para calificarse como materia de la misma. 

Emisión de tarjetas

Está regulada por la fracción II del artículo 17 de la LFPIORPI, y consiste en la emisión o comercialización de tarjetas de servicio, de crédito, tarjetas prepagadas y de todas las que constituyan instrumentos de almacenamiento de valor monetario, siempre que no provengan de instituciones financieras. 

Tarjetas de puntos

Dentro de este tema se suscitaba una duda relacionada con las tarjetas emitidas por las tiendas departamentales en las que se premiaba la lealtad de los clientes mediante puntos o bonificaciones que solo podían usarse en el mismo establecimiento.

La UIF señala que el artículo 22, fracción II del Reglamento de la LFPIORPI  —RLFPIORPI— cataloga como instrumentos de valor monetario a los monederos electrónicos, certificados o cupones en los que, sin existir un depósito previo del titular, sean abonados recursos provenientes de premios, promociones, devoluciones o recompensas comerciales y puedan ser usados para adquirir bienes o servicios en negocios distintos al del emisor.

Con base en ese numeral, las tarjetas de puntos en comento no reúnen tales características, pues son utilizadas en los mismos locales de quien las emite, y por ende, no son una actividad vulnerable. 

Créditos o préstamos

La fracción IV del artículo 17 de la LFPIORPI regula al ofrecimiento habitual o profesional de operaciones de mutuo o de garantía, de otorgamiento de préstamos o créditos, con o sin garantía, por sujetos diversos a las entidades financieras. Estos actos serán identificables y solo se mandarán avisos por los que alcancen o superen las 1,605 veces el SMGV ($108,000.45). 

Préstamos y garantías entre empresas o socios

El SPPLD informa que el otorgamiento de préstamos o la celebración de contratos de mutuo, entre compañías del mismo grupo empresarial, realizados como actos propios de la operación interna de los integrantes, y siempre que no exista un ofrecimiento al público en general, no serán sujetos de aplicación de la ley antilavado.

Por lo que hace a las fianzas, avales, cauciones corporativas o cualquier otro tipo de garantía, por parte de una corporación a favor de otra, siempre que formen parte del mismo grupo empresarial, tampoco se clasificarán como las reguladas por la fracción IV del artículo 17 de la LFPIORPI, pues, al igual que el anterior supuesto, derivan de una estrategia comercial o necesidad de operación, y además no existe un ofrecimiento al público en general  (se realizan como parte del funcionamiento interno).

Otra cuestión suscitada en términos similares se refiere a los préstamos o créditos hechos a favor de una empresa por parte de alguno de sus socios o accionistas, cuando los recursos les sean reintegrados sin registrar ganancia por intereses. Aquellos no actualizarán una actividad vulnerable, ante la ausencia del ofrecimiento al público en general  y por ser parte de la operación interna.

De estas consideraciones, se concluye que el elemento que impide que los préstamos descritos sean una actividad vulnerable, es la inexistencia de ofrecimiento al público en general. 

Préstamos a empleados

Los préstamos a los empleados de las compañías que conformen un mismo grupo empresarial sí serán estimadas como actividades vulnerables de las contenidas en la fracción IV en estudio, salvo en los casos en los que se trate de una prestación laboral.

Este criterio no solo se confirma en el SPPLD, sino también en las últimas modificaciones a las RCG, dado que en ellas se adicionó el artículo 27 Bis que lleva inmerso en su redacción la calificación como actividad vulnerable de la operación en comento.

Al respecto, el numeral citado señala que en términos de lo previsto en el último párrafo del artículo 17 de la Ley, no será objeto de aviso, sino únicamente de informe en ceros, la actividad vulnerable dispuesta en su fracción IV, cuando las personas morales integrantes de un mismo grupo empresarial realicen:

  • operaciones de mutuo, de otorgamiento de préstamos o créditos, exclusivamente a empleados de las empresas relacionadas
  • administren recursos aportados por las trabajadores de las compañías vinculadas y otorguen mutuos, préstamos o créditos exclusivamente a los trabajadores de estas

Esta disposición será aplicable únicamente cuando el importe total hubiese sido entregado por medio de una institución financiera.

Como ya se mencionó, si el ofrecimiento de préstamos o créditos por parte de una compañía a sus trabajadores está pactado como una prestación laboral y los recursos provienen de los mismos empleados, no se tildará de vulnerable.

Este criterio se fundamenta en que el ofrecimiento deviene de una prestación laboral directa con el proveedor de los recursos, y no de uno al público en general. 

Líneas de crédito

Otro cuestionamiento recurrente es el referente a las ventas en las que el pago del bien o servicio respectivo se difiere mediante plazos o con líneas de crédito.

Por fin se determinó que no serán actividades vulnerables, al no existir una ministración de recursos al cliente, sino únicamente una concesión de un lapso para terminar de liquidar una operación. Este criterio será aplicable a pesar de que se suscriba un pagaré entre las partes, porque al igual que en la compra a plazo, no se está otorgando un crédito, sino solo se está garantizando la obligación de pago.

Cabe recalcar que la salvedad en estos eventos es la ausencia del suministro de recursos hacia el cliente o usuario, porque de haberla, inmediatamente este último se obligaría a restituirla en el tiempo definido, y por lo tanto, se configuraría un crédito. 

Autofinanciamiento

El autofinanciamiento es un sistema de comercialización basado en la integración de grupos de consumidores que aporten periódicamente sumas de dinero a un fondo administrado por un tercero. Su finalidad es que quienes entregan recursos puedan disponerlos para adquirir bienes muebles o inmuebles (art. 63, Ley Federal de Protección al Consumidor)

Con ese fundamento, la UIF valora que estos servicios de comercialización no reúnen las características señaladas por la fracción IV del artículo 17, al no tratarse de operaciones de crédito, toda vez que exclusivamente se administran los recursos aportados por los mismos consumidores. 

Construcción

La fracción V del artículo 17 ha sido una de las más polémicas de la ley antilavado, al no estar claro puntualmente el alcance de su contenido. Esta fracción engloba a los bienes inmuebles y la prestación habitual o profesional de:

  • servicios de construcción o desarrollo
  • intermediación en la transmisión de la propiedad
  • constitución de derechos sobre dichos bienes

Ahora, para que los supuestos transcritos sean apreciados como vulnerables deberán involucrar operaciones de compra o venta, por parte de quien está proporcionando el servicio.

El razonamiento descrito implica que sin importar la presencia de alguna de las hipótesis transcritas, si no se relaciona con la venta o compra del inmueble, no será una actuación sujeta a la aplicación de la LFPIORPI. 

Venta ocasional

Uno de los elementos que forman parte de las actividades contenidas en la fracción V del referido artículo 17 es la prestación habitual o profesional de los servicios, es decir, que estos constituyan la principal fuente de ingresos, se ofrezcan al público o formen parte del objeto social de una empresa.

Con ese antecedente, se puede observar que la venta accidental de un inmueble no será objeto de aplicación de la ley antilavado, al ser un acto aislado y dentro del ámbito privado, y no el profesional de una persona.

A pesar de ello, de acuerdo con el criterio de la UIF, existe una excepción a la interpretación precedente, consistente en la contratación de servicios de construcción de un tercero para un inmueble, inclusive siendo propio, pero destinado a una compraventa.

Ergo, el propietario que adquiera los servicios de construcción de un tercero se ubicará en la hipótesis de desarrollo de bienes inmuebles, y por ende, estará obligado a cumplir con las obligaciones derivadas de la LFPIORPI (aunque sea por una sola vez). 

Intermediación

Actuar como intermediario en la transmisión de la propiedad de inmuebles, como ya se verificó, sí es una actividad vulnerable. No obstante, había criterios en el sentido de que para ser calificada como tal, era menester que el intermediario se encargara directamente de la venta.

Esas ideas pierden fuerza, pues la UIF puntualiza que las gestiones de la venta de un inmueble propiedad de un tercero, a pesar de que este sea quien lidie directamente con ella, sí son servicios de intermediación, y por lo tanto, vulnerables. 

Metales preciosos

La comercialización o intermediación habitual o profesional de metales preciosos, entre otras mercancías,  en donde se involucren operaciones de compra o venta, está inmersa dentro de la fracción VI del artículo 17 de la LFPIORPI, y se clasifica vulnerable si su valor es igual o superior a 805 veces el SMGV ($54,168.45).

Ahora bien, los artículos que estén compuestos con un metal no precioso en su mayoría y únicamente estén recubiertos por este, no serán aptos para ser catalogados dentro de la hipótesis descrita, pues la presencia del oro, plata o platino, solo está como elemento adicional y no principal. 

Vehículos

Dentro de la fracción VIII del artículo 17 se regula la actividad vulnerable de comercializar o distribuir vehículos, nuevos o usados, ya sean aéreos, marítimos o terrestres, cuando su importe sea igual o superior a las 3,210 veces el SMGV ($216,000.90). 

Compras empresariales

Generalmente, por cuestiones de funcionalidad, las compañías requieren comprar y vender vehículos, ya sea para la realización de su actividad comercial o como bajas de sus activos, sin que sea necesario que estas negociaciones formen parte de su principal actividad.

Con base en ello, la UIF especificó que la adquisición de vehículos terrestres, marítimos o aéreos, destinados al cumplimiento del objeto social de la empresa no será una actividad vulnerable, pues la finalidad no es su realización profesional.

Mismo sentido se dará al momento en que las corporaciones vendan sus vehículos a favor de sus empleados o de terceros, al ser una práctica usual dirigida a recuperar sus pasivos.

Cabe aclarar que en ambas hipótesis será una condición indispensable que la comercialización de vehículos no sea su actividad preponderante. 

Fecha de operación

Usualmente el comercio de vehículos se desarrolla bajo esquemas que permiten diferir la fecha de expedición de la factura y la de liquidación del vehículo, abriendo un debate para resolver cuál será evaluada como la de ejecución.

De acuerdo con el artículo 5o del RLFPIORPI se considerará como fecha del acto la que corresponda a su celebración, la cual, en el caso en comento, tendría que ser la de expedición de factura.

No obstante, la UIF juzgó que el momento de materialización será aquel en el cual se liquide el bien. Este criterio cobra relevancia al observar que una de las finalidades de la LFPIORPI es reconocer que la fuente del dinero sea lícita, y esta se logra si se conoce la forma de pago. 

Servicios profesionales

La fracción XI del artículo 17 designa como actividad vulnerable a la prestación de servicios profesionales realizados de forma independiente y sin que medie relación laboral con el cliente, en los supuestos en los que se preparen o se efectúen en nombre o representación de este, los siguientes actos:

  • compraventa de inmuebles o la cesión de derechos sobre ellos
  • administración y manejo de recursos, valores o cualquier otro activo
  • manejo de cuentas bancarias, de ahorro o de valores
  • la organización de aportaciones de capital o cualquier otro tipo de recurso para la constitución, operación y administración de sociedades mercantiles
  • constitución, escisión, fusión, operación, administración, compra o venta de personas morales u otros vehículos similares, incluido el fideicomiso

Además, esta fracción es aplicable tanto para personas físicas como morales, siempre que se presten de forma independiente, es decir, que no exista una relación laboral con el cliente o usuario, o de tratarse de personas morales, no formen parte de un mismo conglomerado corporativo. 

Partes relacionadas

En la integración de grupos empresariales es común que a cada uno se le asigne una función, por lo que uno puede encargarse de la administración, otro del fondeo y  otro más de la prestación de servicios profesionales.

Así, si dos o más personas morales que integran un conglomerado empresarial se prestan servicios profesionales entre ellas, no se estimará como una actividad vulnerable, ya que la fracción XI en estudio prescribe que estos deben ser realizados de forma independiente (característica ausente al tratarse de un misma congregación corporativa). 

Asesoría legal

En el mercado hay diversas entidades dedicadas a la prestación de servicios profesionales, y dentro de estos se encuentran los de asesoría o representación legal de sus clientes.

Dentro de este rubro, se calificarán como actividades vulnerables los encargos en los que se preparen los instrumentos necesarios para celebrar alguno de los actos previstos en la fracción XI del artículo 17, o bien estos sean celebrados a nombre de los clientes, siempre que exista previamente un contrato de prestación de servicios profesionales.

Asimismo, cuando esas funciones sean desempeñadas por abogados asociados, se entenderá que la prestación de servicios profesionales la realiza la compañía de asesoría legal y no ellos, pues es la primera quien celebra los respectivos contratos. 

Donativos

Las asociaciones y sociedades sin fines de lucro que reciban donativos por un valor igual o superior a 1,605 veces el SMGV ($108,000.45) identificarán a cada una de las personas que los hagan, y de ser mayor a 3,210 veces el SMGV ($216,000.90), exhibirán el aviso correspondiente, por tratarse de una actividad vulnerable prescrita en la fracción XIII del artículo 17 de la LFPIORPI. 

Intermediación

En la aceptación de dádivas es común la presencia de intermediarios que recolectan del público en general donativos, para posteriormente entregarlos a una organización sin fines de lucro, sin que reciban ninguna contraprestación al efecto.

Ante ese panorama, la UIF piensa que estas operaciones no serán calificadas como vulnerables, mientras esta intermediación no reciba comprobante deducible alguno, y los recursos no estén registrados en su contabilidad. 

Carácter del donante

Un cuestionamiento recurrente dentro de esta actividad vulnerable, se circunscribe al tipo de institución que realiza la donación, pues algunos expertos sostienen que cuando los donantes sean asociaciones o sociedades sin fines de lucro, estarán exceptuados de cumplir con la ley antilavado.

No obstante, esta opinión carece de sentido, pues la misma fracción XIII del artículo 17 no contiene ninguna característica esencial con la que deba cumplir el donante, por lo que la naturaleza de este no interfiere en la estimación de una actividad vulnerable, al tomarse en cuenta solamente al donatario y al monto del donativo. 

Arrendamiento

La fracción XV del citado artículo 17 prescribe como actividad vulnerable a la constitución de derechos personales de uso o goce de bienes inmuebles (arrendamiento), siempre que su valor mensual sea superior a las 1,605 veces el SMGV ($108,000.45), obligando a quien la ejecute a identificar a su cliente. Además, si el monto es igual o superior a 3,210 veces el SMGV ($216,000.90), se enviará el aviso atinente.

Al respecto, cabe puntualizar que quien está obligado a cumplir con las obligaciones relacionadas con esta fracción será el arrendador, es decir, el propietario del inmueble arrendado. Entonces, es importante verificar quien celebra el arrendamiento, ya que si este se efectúa por administradores profesionales, apareciendo como titulares del contrato, serán ellos los compelidos a satisfacer los compromisos de la ley antilavado. 

Fecha

Para efectos de distinguir las épocas en que se manifestarán los avisos, el arrendamiento se tendrá por ejecutado en el momento en el cual se perciben los recursos destinados al pago de la mensualidad (renta), es decir, al tiempo de su liquidación (art. 5o, RLFPIORPI).

Aunado a lo anterior, el artículo 31 del RLFPIORPI indica que el valor mensual es el monto de la renta calculado por mes calendario, por lo que si se recibe más de una mensualidad se necesita calcular el correspondiente valor, y conforme a él presentar el aviso. 

Renta temporal

La celebración de contratos en los que un inmueble sea usado para la realización de eventos sociales, deportivos o corporativos, entre otros, no será estimada como vulnerable, toda vez que de acuerdo con el criterio de la UIF dichos convenios no constituyen derechos personales de uso o goce, sino únicamente una prestación de servicio. 

Reflexiones

Resulta sorprendente que a casi dos años después de la publicación  de la LFPIORPI (octubre de 2012), apenas se estén emitiendo criterios enfocados a ayudar a comprender su contenido y alcance.

Es indispensable recordar que el camino construido desde la publicación de dicha ley, ha sido conformado con la expedición del Reglamento, las RCG y los formatos necesarios para realizar el alta y registro, así como para exhibir los avisos.

No obstante, esa regulación no ha sido suficiente para clarificar a detalle el contenido de la ley antilavado, dada su complejidad y oscuridad, implicando una carga administrativa difícil de llevar sin asesoría legal.

Para subsanar esos aspectos negativos, la UIF publicó a través del SPPLD los criterios reseñados anteriormente, y aun cuando resultan de utilidad para el gobernado y su mejor entendimiento de la norma, no se olvida el hecho de que con esta actuación se transgrede el principio de legalidad, al cual están sometidos todos los servidores públicos.

Ese derecho limita y sujeta la capacidad de actuación de los servidores públicos a lo que les faculte la ley, y ha sido resumida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación con una máxima jurídica: “La autoridad solo puede hacer lo que la ley le permite”.

La garantía de legalidad está consagrada en el artículo 16 de la Constitución Política Federal y conforma uno de los pilares más importantes de cualquier régimen de un estado de derecho e implica que todo acto de molestia dirigido a los gobernados (en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones) esté fundado y motivado.

Aunado a esto, será expresado por escrito y emanar de un órgano competente, en uso de sus atribuciones. Así, estos parámetros otorgan certeza a los ciudadanos y evita las arbitrariedades.

Lo anterior se agrava si se piensa que los criterios publicados por la UIF no conforman actos de autoridad en términos de la LFPA, y por ende, su contenido no puede ser recurrible mediante ningún medio de defensa, aun cuando está extendiendo la norma.

Entonces, el escenario adecuado es que las leyes deben ser redactadas de manera clara y sin ambigüedades, pues no resultan válidas las determinaciones o aclaraciones hechas por la autoridad administrativa, porque desde su origen esos vicios no tienen razón de ser y es obligación del legislador evitarlos.