Una de las cuestiones más importantes antes de emprender un negocio radica en la elección del tipo de mecanismo legal con el que se quiere invertir, debido a que se puede optar por ser una sociedad mercantil, tener algún acuerdo comercial o una alianza estratégica.
La decisión final dependerá de las necesidades de cada uno de los participantes, sobre todo en cuanto al tipo de operaciones a desarrollar, el tiempo que deseen mantener invertido el capital y el grado en que se pretende involucrarse con los demás capitalistas.
Dentro de estas opciones hay que distinguir entre las formas atinentes al nacimiento de una persona moral a las de un contrato en general. La primera es una ficción jurídica mediante la cual los miembros pueden actuar protegidos por un velo corporativo; la segunda es el acuerdo de dos o más personas para crear y transferir derechos y obligaciones.
Elegir la celebración de un contrato en vez de una corporación, supone cumplir menores requisitos, no solo en su constitución, sino a lo largo de su existencia.
Al respecto, la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) contempla a la asociación en participación (A en P) y la define como el convenio por el cual una persona concede a otras que le aportan bienes o servicios, una participación en las utilidades y en las pérdidas de una negociación mercantil o de una o varias operaciones de comercio (art. 252).
La parte que aporte el dinero, bienes o servicios será denominado asociado y quien realice el negocio mercantil será el asociante.
A diferencia de las sociedades, la A en P no cuenta con personalidad jurídica ni razón o denominación social (art. 253), hecho por el cual resulta inadecuado que su regulación esté prevista en la LGSM.
Naturaleza
El primer punto a desentrañar es que la A en P no es un contrato de sociedad, y más bien se entiende como una operación de crédito.
Se califica como una operación de crédito porque el asociante al obtener bienes o servicios se convierte en deudor; por su lado, el asociado los proporciona a cambio de la participación futura en las utilidades, fungiendo así como acreedor.
Otra distinción necesaria es que la A en P no es una sociedad mercantil, y esta confusión es común al ser regulada erróneamente en la LGSM, aun cuando su naturaleza es distinta.
Si bien comparte los mismos fundamentos de una sociedad en cuanto a la unión de esfuerzos, es imperioso no olvidar que en contraste a esta, la A en P no tiene los atributos de una persona moral ni personalidad jurídica.
Lo anterior se sostiene ya que del contrato de A en P no surge una persona moral, sino únicamente se busca obtener financiamiento para realizar un proyecto específico.
Adicionalmente, en una empresa la responsabilidad alcanza limitada o ilimitadamente a todos los socios, y en la A en P solo repercutirá en el asociante y no en los asociados.
Cabe recordar que el tratamiento tributario es completamente distinto, al ser definida la A en P en el artículo 17-B del CFF como el conjunto de personas que realizan actividades empresariales con motivo de la celebración de un convenio y siempre que las mismas, por disposición legal o del propio convenio, participen de las utilidades o de las pérdidas derivadas de dicha actividad, la cual tendrá personalidad jurídica para los efectos del derecho fiscal cuando en el país las desarrollen.
Asimismo, estará obligada a cumplir con las obligaciones fiscales, bajo los términos y las mismas disposiciones establecidas para las personas morales.
La regulación en comento se separa de la propiamente mercantil, por lo que es forzoso no confundirse y pretender darle este efecto a la A en P, ya que su naturaleza jurídica, como ya se comentó, es la de un contrato por virtud del cual no se crea una persona moral distinta a los contratantes.
Por ese motivo, se invita a leer el análisis en materia tributaria, en el apartado de Régimen, de la sección Fiscal, en el artículo intitulado “Asociación en participación: utilícela”, de esta misma edición.
Formalidades
Este acto será celebrado por escrito, y a diferencia de una empresa, no está sujeto a ser inscrito en ningún tipo de registro. También contendrá todos los términos, proporciones de interés y demás condiciones bajo las que se desarrollará (arts. 254 y 255, LGSM).
Otra diferencia respecto a las sociedades, es que en la A en P el asociante obra en nombre propio, por lo que no existirá relación jurídica entre los terceros y los asociados, sino solo con el primero (art. 256, LGSM).
Esta característica permite que el asociante sea el único dueño del negocio, estando obligado exclusivamente a hacer partícipe de las ganancias a quienes aporten el capital, y no de su dirección y manejo.
Frente a terceros, los bienes aportados pertenecerán al asociante, a no ser que por la naturaleza de la aportación fuese necesaria una formalidad adicional como es en el supuesto de los inmuebles, o que se hubiese estipulado lo contrario, inscribiendo dicha cláusula en el Registro Público de Comercio (RPC) del lugar en donde el asociante ejerza sus actividades (art. 257, LGSM).
La participación de las utilidades y pérdidas se hará, salvo pacto en contrario, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 16 de la LGSM, es decir, se hará en proporción a sus aportaciones. Las pérdidas que correspondan a los asociados no serán superiores al valor de su contribución (art. 258, LGSM).
Contrato
Para una mejor comprensión del tema se mostrarán las partes integrantes de un contrato de esta naturaleza, aun cuando la única formalidad exigida por la ley sea su respaldo por escrito. El formato mostrado está disponible para su descarga en este enlace.
Proemio
Comprende la especificación del tipo de contrato, la identificación de las partes y, en su caso, el lugar donde se esté celebrando.
Declaraciones
Englobará las exposiciones generales de los contratantes, como su nombre, en el evento de ser una persona física, denominación o razón social, de tratarse de una persona moral; su RFC, la forma en la que se acreditó la personalidad jurídica o capacidad legal; domicilio o cualquier otro dato que se estime deba constar de forma expresa y en sentido afirmativo en el convenio.
De igual modo se describirá el objeto o fin del acto. Para efectos de la A en P se describe el giro mercantil del asociante, y por el lado del asociado, los bienes muebles o inmuebles que se aportarán.
Cláusulas
Las cláusulas son la parte de mayor relevancia al ser las condiciones, los derechos y obligaciones bajo las cuales se regirán las partes.
En el contrato mostrado las medulares, son:
- el compromiso de la aportación de los bienes y la actividad de destinado, así como la obligación del asociante de respetar dicha finalidad
- la inserción expresa de que los clientes de la negociación en ningún momento formarán relación jurídica con el asociado
- la delimitación clara y precisa del reparto de las utilidades o pérdidas
- el acuerdo de las partes de inscribir el contrato en el RPC
- la vigencia, en este punto se conviene fijar como límite el cumplimiento de todos los objetivos de la asociación
- las causales de conclusión anticipada y la cláusula penal aplicable a la parte que actualice cualquiera de estas
- forma de liquidación, la cual se someterá a lo previsto en la LGSM
- las reglas aplicables para los avisos y notificaciones que se relacionen con el contrato
- la jurisdicción a la que se someterá cualquier controversia
Consentimiento y testigos
Se señalará a las personas (nombre y domicilio) que atestiguaron la creación de la A en P, quienes también firmarán para constancia.
Por último, se expresará la libertad de la voluntad y consentimiento contractual de los participantes, firmando tanto al final como al calce del documento y, de haberlos, en los anexos.
Reflexiones
La A en P es una excelente alternativa para iniciar un negocio cuando no se ha trabajado con anterioridad con los demás inversionistas, pues a diferencia de una empresa en la cual tanto los socios como el capital están más comprometidos, la única responsabilidad del asociado será hacer sus aportaciones y esperar a que el asociado le entregue las ganancias pactadas.
Además, constituir una A en P permite una mayor libertad de acción, al no estar sujeta a las reglas mínimas que la LGSM impone para las compañías, sino solo a las estipuladas en el contrato.
