Servidumbre: impulsará la reforma energética

Derivado de la reforma constitucional en materia de energía publicada en el DOF el 20 de diciembre de 2013, se iniciaron una serie de modificaciones al sistema jurídico mexicano concernientes al uso y/o tenencia de la tierra con la finalidad de dar impulso y seguridad al desarrollo de las oportunidades de inversión que buscan impulsarse con la mencionada reforma.

Para completar el panorama legal y establecer las bases pertinentes para el desarrollo energético se publicaron el llamado paquete de leyes secundarias (DOF del 11 de agosto de 2014) y las leyes reglamentarias (DOF del 31 de octubre de 2014).

Los monopolios en materia de energía y petróleo existentes con anterioridad a la reforma energética, provocaron que la experiencia y cultura en la reglamentación de estas materias fuera nula, ya que al ser actividades públicas se fijaban cargas desproporcionadas para los particulares, sin que se les reconocieran sus correlativos derechos, comenta el licenciado Jesús Damian González Rivera, especialista en materia de infraestructura, proyectos de asociación público privada, temas específicos en materia energética y abogado de Ibáñez Parkman, S.C.

Es decir, había una evidente insuficiencia en la normatividad de estas materias, debido a que no se tenía una concepción integral, y solo se contaba con disposiciones dispersas en acuerdos o lineamientos, por lo que no se reglamentaban, por mencionar algunos tópicos, los  derechos de vía, el pago de contraprestaciones, el procedimiento para ocupaciones temporales y definitivas (salvo lo previsto en la Ley de Expropiación), y el monto de las indemnizaciones, que cabe mencionar, históricamente han sido insuficientes.

Actualmente, tanto en la Ley de Industria Eléctrica (LIE) y su Reglamento  (RLIE) como en la Ley de Hidrocarburos (LH) y su Reglamento (RLH), se localiza un capítulo específico denominado “Del Uso y Ocupación Superficial” mediante el cual se reglamenta lo concerniente al uso, ocupación o afectación superficial, así como la constitución de servidumbres legales para la industria eléctrica ¹ y la de hidrocarburos.²

Asentados los antecedentes, se realizará un breve análisis de las oportunidades de negocios con las que contarán los propietarios o titulares de terrenos, bienes o derechos (incluyendo los reales, ejidales o comunales), y los interesados en hacer uso, ocupación o afectación superficial y constitución de servidumbres legales.

Reforma constitucional

De acuerdo con el artículo octavo transitorio de la reforma constitucional en materia de energía, las actividades de exploración y extracción del petróleo y demás hidrocarburos, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, se considerarán de interés social y orden público.

Aunado a esa disposición, la LIE prescribe que la industria eléctrica será estimada como de utilidad pública, por lo cual, es procedente la ocupación o afectación superficial, o la constitución de servidumbres legales necesarias para la prestación del servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica (tanto en la Red Nacional de Transmisión como en las Redes Generales de Distribución), y para la construcción de plantas de generación de energía eléctrica en que se requiera una ubicación específica.

Por su parte, la LH determina que el tema de hidrocarburos (petróleo, gas natural, condensados, líquidos de gas natural e hidratos de metano) será de utilidad pública, motivo por el cual será posible la ocupación o afectación superficial destinada para el desarrollo de las actividades de dicha industria.

¿Propietarios desprotegidos?

En ese sentido, las actividades de transmisión y distribución de energía eléctrica, junto con las de exploración³ y extracción⁴ de hidrocarburos serán de interés social y orden público, teniendo preferencia sobre cualquier otra que implique el aprovechamiento de la superficie o del subsuelo de los terrenos afectos. Esta suerte también será aplicable al transporte⁵ por medio de ductos y al reconocimiento y exploración superficial.⁶

Así, todas las industrias mencionadas serán prioritarias, trayendo como consecuencia que todos los autorizados; concesionarios mineros; titulares de asignaciones, permisos o contratos, ya sean personas físicas, morales o ejidales, y cuenten con alguna concesión minera, un contrato de ocupación superficial, etc., que se vean afectados por el desarrollo de un proyecto, siempre que sea técnicamente factible, no podrán oponerse al tendido de ductos, cables o a la instalación de cualquier infraestructura para la transmisión y distribución de energía eléctrica, ya sea que se trate de asignaciones (exclusividad otorgada por el Ejecutivo Federal para realizar las actividades de exploración y extracción de hidrocarburos en el área permitida por un tiempo específico), contratos para la explotación y extracción (destinados a convenir estas operaciones en un área y tiempo específico) o permiso correspondiente. A pesar de la legislación permisiva, los propietarios o titulares de terrenos, bienes o derechos, ya sean reales, ejidales o comunales en los que se pretenda realizar el uso, goce o afectación tendrán derecho a una contraprestación que será negociada entre ellos y los interesados en ejecutar esas acciones, pero siempre atendiendo a los términos y condiciones bajo las cuales se pretenda materializar.

Negociaciones

Los acuerdos de las contraprestaciones seguirán el siguiente proceso:

• el interesado, asignatario (PEMEX u otra empresa productiva del Estado –EPE– titular de una asignación) o contratista (PEMEX o cualquier otra persona moral que hubiese suscrito con la Comisión Nacional de Hidrocarburos –CNH– un contrato para la exploración y extracción, en forma individual, en consorcio o en asociación en participación en términos de la Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos):
• expresará por escrito al propietario o titular del terreno, bien o derecho respectivo, su interés de usarlo, gozarlo, afectarlo, o adquirirlo.

En el escrito se adjuntarán los tabuladores, los cuales serán elaborados y actualizados por el Instituto de Administración y Avalúos de Bienes Nacionales (INDAABIN), y servirán de base para el inicio de las negociaciones, sobre los valores promedio de la tierra, de ser procedente, de sus accesorios, para su uso, ocupación o adquisición según sus características.

No obstante, las partes podrán acordar la práctica de avalúos por el INDAABIN, las instituciones de crédito del país autorizadas, corredores públicos o profesionistas con posgrado en valuación.

Los avalúos considerarán, entre otros factores, los siguientes:

• la previsión de que el proyecto a desplegar generará dentro de su zona de influencia una plusvalía del objeto de la negociación
• la existencia de características en los inmuebles, bienes o derechos que sin reflejarse en su valor comercial los hace técnicamente idóneos para el desarrollo del proyecto
• la afectación en la porción remanente de los inmuebles del cual forme parte la fracción por adquirir, usar o gozar
• los gastos complementarios no previstos en el valor comercial para que los afectados sustituyan el bien objeto de la transacción, cuando sea imperiosa la emigración de los afectados
• en los supuestos de otorgamiento de uso o goce, la contemplación de los daños y perjuicios, las molestias o afectaciones que los titulares podrían sufrir con motivo del proyecto, incluyendo los que atañan a los bienes o derechos distintos de la tierra, o el eventual perjuicio por el tiempo por el cual la propiedad sea afectada calculado en función de la actividad habitual de la misma
• para el caso de adquisiciones, en ningún caso el valor será inferior al comercial

• mostrará y describirá el proyecto a desarrollar, además, atenderá las dudas y cuestionamientos del propietario, a modo de que este entienda sus alcances y las posibles consecuencias y afectaciones que se podrían generar por su ejecución y, en su caso, los beneficios que le representaría en lo personal y/o en su comunidad o localidad

• notificar a la Secretaría de Energía (SENER) y a la Secretaría de Desarrollo Agrario, Territorial y Urbano (SEDATU) el inicio de las negociaciones, en un plazo de 15 días hábiles a partir de su comienzo
• por su parte, la SENER podrá prever la participación de testigos sociales en los procesos de negociación, en los siguientes supuestos:
• si alguna de las partes lo solicita expresamente
• cuando el estudio de impacto social concluya que existen condiciones de riesgo y vulnerabilidad en el área donde se desarrollará el proyecto

En tales acuerdos se apreciará:

• la forma o modalidad de uso, goce, afectación o adquisición que se pacte deberá ser idónea para el desarrollo del proyecto según sus características. Para tal efecto podrá emplearse el arrendamiento, servidumbre voluntaria, ocupación superficial, ocupación temporal, compraventa, permuta o cualquier otra
• la contraprestación acordada será proporcional a los requerimientos, de acuerdo con las actividades de la industria eléctrica o hidrocarburos, que se realicen al amparo de la asignación o contrato, mismas que podrán consistir en:
• el pago de las afectaciones de bienes o derechos distintos de la tierra, así como la previsión de los daños y perjuicios que se podrían sufrir con motivo del proyecto, calculado en función de la actividad habitual de dicha propiedad, junto con su valor comercial
• la renta por concepto de ocupación, servidumbre o uso de la tierra tomando en cuenta su valor comercial
• cuando se trate de proyectos que alcancen la extracción comercial de hidrocarburos, se podrá pactar un porcentaje de los ingresos que correspondan al asignatario o contratista en el proyecto en cuestión, esto previo descuento de los pagos que deban realizarse al Fondo Mexicano del Petróleo para la Estabilización y el Desarrollo.

Este porcentaje no será menor al 0.5 % ni mayor al 3 % en la hipótesis del gas natural no asociado, y en las demás no podrá ser menor al 0.5 % ni mayor al 2 %; en ambos casos, en beneficio de la totalidad de los propietarios o titulares de derechos de que se trate. La SENER elaborará con la asistencia técnica de la CNH las metodologías, parámetros y lineamientos que servirán de referencia para determinar el porcentaje antes referido, que deberán considerar las mejores prácticas internacionales en la materia, con especial énfasis en promover la competitividad del sector.

Sin embargo, en ningún caso se pactará una contraprestación asociada a una parte de la producción de hidrocarburos del proyecto

• los pagos de las contraprestaciones podrán cubrirse en efectivo y, de ser convenido, mediante cualquiera de las siguientes modalidades:
• compromisos para ejecutar proyectos de desarrollo en beneficio de la comunidad o localidad afectada
• cualquier otra prestación que no sea contraria a la ley
• una combinación de las anteriores

También se podrá proponer al propietario, titular del derecho o miembros de la comunidad a las que pertenezcan, la adquisición de bienes o insumos, o los servicios fabricados, suministrados o prestados por dichas personas, siempre que sea compatible con el proyecto

• la contraprestación, junto con los demás términos y condiciones acordados para la adquisición, uso, goce o afectación de los terrenos, bienes o derechos deberán constar invariablemente en un contrato por escrito, sujetándose a los lineamientos y a los modelos que emita la SEDATU, en coordinación con la SENER. Este contrato deberá contener, al menos, los derechos y obligaciones de las partes, además de los posibles mecanismos de solución de controversias.

Estos modelos de contrato tienen como fin que los propietarios o titulares de los terrenos, bienes o derechos en negociación, incluso los interesados asignatarios o contratistas, conozcan los contenidos mínimos, también sus derechos y obligaciones, sin perjuicio de que las partes puedan solicitar los servicios profesionales pertinentes

• los contratos en los que consten los acuerdos alcanzados no podrán prever cláusulas de confidencialidad sobre los términos, montos y condiciones de la contraprestación que penalicen a las partes por su divulgación

Terrenos ejidales

Si en las negociaciones para la realización de los proyectos de energía eléctrica o hidrocarburos se involucran terrenos, bienes o derechos normados en la Ley Agraria (LA), adicionalmente a seguir los pasos transcritos anteriormente para las negociaciones, se observará lo siguiente:

• el ejido, los ejidatarios, comunidades o comuneros podrán solicitar la asesoría, y de estimarlo procedente, la representación de la Procuraduría Agraria para las negociaciones
• la autorización para el uso, goce o afectación y demás actos de disposición permitidos se sujetará invariablemente a las formalidades de la LA
• de tratarse de ejidatarios o comuneros con derechos reconocidos de manera individual, se les entregará directamente la contraprestación respectiva por la adquisición, uso, goce o afectación de tales derechos. En caso contrario, se hará a través del Fideicomiso del Fondo Nacional de Fomento Ejidal, o cualquier otro fideicomiso si así lo acuerdan las partes.

En materia de hidrocarburos, tratándose de proyectos que alcancen su extracción comercial, la contraprestación será adjudicada al ejido o comunidad, a través de los órganos facultados para ello, para que sea distribuida entre todos los integrantes en los términos que determine la asamblea, o en su caso, pueda destinarse a los proyectos de desarrollo en beneficio de la comunidad o localidad afectada

Todo acuerdo alcanzado entre las partes será presentado por escrito ante el Juez de Distrito en materia civil o el Tribunal Unitario Agrario (TUA) competente, y a la SEDATU dentro de los 30 días naturales siguientes a los que se hubiese suscrito, con el fin de que este sea validado por el órgano jurisdiccional, dándole la naturaleza de cosa juzgada.

Para lo anterior, el juez o TUA procederá a:

• verificar si se cumplieron las formalidades exigidas
• ordenar la publicación de un extracto del acuerdo alcanzado, en un periódico de circulación local y en los lugares más visibles del ejido

El órgano judicial que hubiese conocido emitirá su resolución, con un carácter de sentencia, dentro de los 15 días siguientes a la primera publicación antes referida, siempre que no tenga conocimiento de la existencia de un juicio pendiente que involucre los terrenos, bienes o derechos en cuestión. En contra de la resolución emitida solo procederá el juicio de amparo.

Mediación

En el evento de no existir un acuerdo entre las partes, transcurridos 180 días naturales contados a partir de la fecha de recepción del escrito mediante el cual el interesado, asignatario o contratista manifestó su interés al propietario de iniciar un proyecto en su terreno o derecho, aquel podrá:

• promover ante el Juez de Distrito en materia civil o el TUA competente la constitución de la servidumbre legal o servidumbre legal de hidrocarburos
• solicitar a la SEDATU una mediación que versará sobre las formas o modalidades de adquisición, uso, goce o afectación de los terrenos, bienes o derechos, así como la contraprestación relativa
  La SEDATU emitirá los lineamientos que regularán los procesos de mediación, que se llevarán a cabo bajo las siguientes bases:
• la SEDATU escuchará a las partes y sugerirá la forma o modalidad de adquisición, uso, goce o afectación que concilie sus intereses y pretensiones de acuerdo con las características del proyecto, buscando en todo momento que las partes alcancen una solución aceptable y voluntaria, procurando mejorar su comunicación y futura relación
• a fin de sugerir el monto de la contraprestación, se estará a lo siguiente:
• si previo a la mediación se practicaron avalúos encargados por cada una de las partes, serán tomados en cuenta siempre que coincidan con la forma o modalidad de adquisición, uso, goce o afectación que sugiera la SEDATU. Si la diferencia entre los avalúos de los dos peritos es inferior al 15 %, dicha Secretaría tomará el promedio simple de estos y el resultado servirá de base para formular la sugerencia de contraprestación, empero,  si la divergencia es superior al 15 %, la SEDATU solicitará al INDAABIN o a un perito la práctica de un avalúo, cuyo resultado servirá de base para formular la sugerencia de contraprestación
• si las partes no hubiesen practicado avalúos, la SEDATU solicitará al INDAABIN o a un perito la práctica de uno que sea la base para la sugerencia de la contraprestación

Servidumbre por vía administrativa

Si dentro de los 30 días naturales, contados a partir de la sugerencia de contraprestación, las partes no alcanzaren un acuerdo, la SENER o la SEDATU propondrán al Ejecutivo Federal la constitución de una servidumbre legal o servidumbre legal de hidrocarburos por vía administrativa.

Los lineamientos a que se sujetará la instauración de la servidumbre por vía del Ejecutivo Federal preverán por lo menos lo siguiente:

• la SEDATU emitirá un dictamen preliminar sobre la procedencia de decretar la servidumbre legal o la servidumbre legal de hidrocarburos, y lo notificará de inmediato a la SENER, a los interesados, asignatario o contratista, y al titular de la tierra, bien o derecho, para que en el plazo de 10 días hábiles contados a partir de la fecha de la notificación del mismo manifiesten lo que a su derecho convenga

• mientras se substancia este procedimiento y hasta en tanto se dicte la resolución definitiva, si las partes llegaren a un acuerdo definitivo, este quedará sin efectos
• transcurrido el plazo para que los interesados manifiesten lo que a su derecho corresponda, la SEDATU contará con un término de 15 días hábiles para emitir el dictamen definitivo sobre las condiciones en que deberá constituirse la servidumbre legal o la servidumbre legal de hidrocarburos por vía administrativa

Alcances de la servidumbre

La servidumbre legal o servidumbre legal de hidrocarburos comprenderá el derecho de: 

• transporte, conducción y almacenamiento de materiales para la construcción, vehículos, maquinaria y bienes de todo tipo
• tránsito de personas
• construcción, instalación o mantenimiento de la infraestructura o realización de obras y trabajos necesarios para el adecuado desarrollo, operación y vigilancia de las actividades de transmisión o distribución de energía eléctrica o las amparadas en el contrato o asignación, además de todos aquellos que sean necesarios para tal fin
• en materia de hidrocarburos la servidumbre no podrá exceder el plazo del contrato o asignación respectivo

Asimismo, toda servidumbre legal se decretará a favor del interesado, asignatario o contratista,  y se regirá por las disposiciones del derecho común federal y las controversias relacionadas con las mismas, cualquiera que sea su naturaleza, serán competencia de los tribunales federales.

Por otro lado, se deberán contemplar los mecanismos financieros que adoptarán quienes sean beneficiados por una servidumbre legal para asegurar que el desmantelamiento de sus instalaciones y abandono de los terrenos ocupados, usados, gozados o afectados por virtud de sus actividades, atendiendo a los compromisos pactados con los propietarios, incluso a las mejores prácticas, restableciéndolos en el pleno goce de sus derechos.

De igual modo, se fijarán los instrumentos financieros para que los interesados cubran los daños y perjuicios que sus actividades y operaciones puedan ocasionar a los propietarios o titulares de terrenos, bienes y derechos, que no estén previstos en la contraprestación pactada.

Conclusión

La afectación a los propietarios o titulares de terrenos, bienes o derechos, incluyendo derechos reales, ejidales o comunales, por las actividades de uso, ocupación o afectación superficial, además por la constitución de servidumbres legales en la vía jurisdiccional o administrativa, constituyen un impulso en el desarrollo de la reforma energética, pues se han sentado las bases para establecer:

• procedimientos y métodos de avalúo
• valores cuantificables de contraprestación, en efectivo o en especie
• medios alternativos de solución de controversias (mediación)
• procesos jurisdiccionales

Todo lo anterior con el objeto de dar certeza jurídica tanto a los propietarios o titulares de terrenos como a los desarrolladores de los proyectos, razón por lo cual es una excelente oportunidad para que tanto los interesados como los propietarios de tierras o derechos, exploten al máximo esta nueva vena de negocio.

*jgonzalez@iparkman.com.mx

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