Ante la posible concurrencia de facultades ¿quién prevalece?

Para determinar si una concentración debe ser notificada ante el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) o ante la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece), es necesario tener claridad sobre cuáles son los mercados en los que tiene efectos la operación correspondiente, y si alguno de estos pertenece al sector de las telecomunicaciones o radiodifusión, nos comenta el licenciado José Ángel Santiago Ábrego, socio de Valdés Abascal Abogados, S.C.

Todo esto se remonta al 11 de junio de 2013, cuando se publicó en el DOF una histórica reforma constitucional en materia de telecomunicaciones, radiodifusión y competencia económica¹ generando un nuevo enfoque en su regulación, junto con la creación de dos nuevos órganos constitucionales autónomos: el IFT y la Cofece, señala el maestro Federico Hernández Arroyo, socio de Hogan Lovells BSTL, S.C.

El IFT tiene como objeto el desarrollo eficiente de las telecomunicaciones y radiodifusión, estando dotado no solo con las facultades propias de un órgano sectorial², sino también con las conferidas por la Constitución y otras leyes a la Cofece, convirtiéndose así en la autoridad de competencia para ambos sectores.

Según lo ha expresado el IFT, la reforma lo concibió como un órgano experto y unificado en los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión, con lo cual se obtienen ventajas analíticas, regulatorias, estructurales, de información, de especialización y de sustanciación de procedimientos a través de las dos facetas que [lo] envisten.³

El Poder Judicial de la Federación ha sostenido que la alta complejidad, tecnificación, especialización y dinamismo de los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión explican la lógica de esta dualidad prevista en la reforma constitucional, pues el conocimiento que el IFT adquiera sobre dichos sectores en su faceta de órgano regulador, beneficia el entendimiento de los mismos al momento en que, con motivo de las atribuciones de una autoridad de competencia, sea necesario que fije mercados relevantes en esos sectores y resuelva sobre la existencia de riesgos y/o violaciones [al régimen de] competencia.⁴

Antes de la reforma constitucional, los casos de competencia económica que se originaban en estos rubros eran analizados y resueltos por la extinta Comisión Federal de Competencia, pues se estimaba que era la especializada⁵ en la interpretación de los conceptos jurídico-económicos previstos por la ley de la materia⁶. De hecho, esta regla sigue siendo aplicable para el caso de la Cofece en los demás mercados regulados, entre otros: puertos, aeropuertos, ferrocarriles, e incluso, energía. Por ello, la transferencia de estas facultades al IFT es una cuestión sin precedentes en el ordenamiento jurídico mexicano.

Entonces, derivado del texto constitucional en conjunción con la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR), publicada en el DOF del 14 de julio de 2014, el IFT ejercerá de forma exclusiva, entre otras, las siguientes atribuciones contenidas en la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) –DOF, 23 de mayo de 2014–:

• iniciar, sustanciar y resolver los procedimientos de investigación y sanción de las prácticas monopólicas (absolutas y relativas), y las concentraciones ilícitas
• siempre que no existan condiciones de competencia efectiva en el mercado correspondiente, determinar la existencia de insumos esenciales o barreras a la competencia que puedan generar efectos anticompetitivos, con la finalidad de implementar alguna de las acciones previstas en la LFCE
• declarar que un agente económico tiene poder sustancial en un mercado relevante o que existe competencia efectiva en un mercado concreto para los efectos que señala la LFTR⁷
• analizar y autorizar, con o sin condiciones, las concentraciones que se sometan a su consideración previo a su realización

Retos

Dotar de las atribuciones reseñadas al regulador sectorial implica múltiples desafíos. Justo uno de ellos es el identificar la delgada línea que divide la competencia del IFT y de la Cofece.

Aun cuando es cierto que la Constitución prevé con claridad el criterio material aplicable, al indicar quetodos los asuntos de competencia económica suscitados en los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión serán resueltos por el IFT (el resto es del conocimiento de la Cofece), también lo es que muchos casos se encuentran en la zona de penumbra de esta norma, dificultando determinar qué autoridad será la encargada de conocerlos.

Con la finalidad de armar un escenario simple para los lectores, se expondrán los mecanismos aplicables en los conflictos competenciales que se susciten entre el IFT y la Cofece; posteriormente, se analizará el primer conflicto (concentración de Nokia y Alcatel) de esta índole que ha sido planteado ante un Tribunal Colegiado de Circuito en Materia Administrativa Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones (Tribunal especializado), y se esbozarán las consideraciones expuestas en el fallo. Finalmente, se formularán los comentarios sobre tales apreciaciones y se presentarán las conclusiones.

Reglas para dirimir los conflictos

La LFCE previó la existencia de problemas interpretativos en torno a la competencia, por lo cual estableció dos mecanismos procesales para desahogarlos:

• cuando alguno de los órganos tenga información de que el otro conoce de un asunto sobre el que se considere competente, le solicitará la remisión del expediente respectivo. Si el órgano instado estima no estar facultado mandará el expediente; en el caso contrario, hará saber su resolución al peticionario, suspenderá el procedimiento y remitirá el expediente al tribunal especializado
• en el evento de que alguna de las entidades estudie un asunto en el que estime carecer de atribuciones para hacerlo, lo enviará al otro ente. Si este acepta se avocará al conocimiento, de lo contrario comunicará su fallo al órgano que declinó en un principio y mandará los autos al tribunal especializado

Sin menoscabo de los mecanismos expuestos, el legislador no proporcionó los criterios sustantivos para que los tribunales especializados fijen la competencia, pues no detalló cómo determinar cuando un tema ocurre en el rubro de telecomunicaciones o en el de radiodifusión.

Por lo anterior, permanecen sin respuesta normativa los siguientes cuestionamientos:

• ¿Qué debe entenderse por los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión para efectos de las facultades de competencia económica?
• ¿Qué mercados están dentro de tales nichos?
• ¿Deben los mercados relacionados, accesorios o secundarios analizarse por el IFT como si pertenecieran a los rubros en comento?
• ¿Quién conoce de un asunto cuando se involucre simultáneamente a un mercado que pertenezca a estas materias y a otro que no?
• ¿Es admisible dividir el asunto para que ambos órganos conozcan de la parte que está dentro de su competencia?

Ante esta situación, serán los tribunales quienes crearán los principios interpretativos aplicables, al resolver caso por caso; por su parte, es papel de los particulares el analizar las decisiones judiciales para contribuir con el debate.

Nokia y Alcatel: el precedente

El primer conflicto competencial entre el IFT y la Cofece resuelto por los tribunales especializados sobrevino por una concentración notificada al IFT por Nokia Corporation y Alcatel Lucent el 18 de junio de 2015.

En el asunto ambas partes coincidían en la producción y la comercialización de los equipos y servicios conexos y no conexos que se utilizan en la instalación, la operación y el mantenimiento de las redes públicas de telecomunicaciones. Específicamente, el traslape horizontal se daba en dispositivos y software que se integran a la infraestructura activa de las redes de telecomunicaciones, mismos que son insumos necesarios para su funcionamiento y se emplean exclusivamente para el montaje de dichas redes.⁸

Después de recibir la notificación, el IFT informó a la Cofece de la concentración y le solicitó sus comentarios, quien después de analizarla, determinó que era competente para conocer del asunto y le solicitó a aquel la remisión del expediente, basándose en las siguientes consideraciones⁹:

• los notificantes no son concesionarios ni operadores de redes de telecomunicaciones ni cuentan con autorización para prestar ese tipo de servicios a un usuario final, pues en México solo realizan actividades relacionadas con la provisión de los equipos de infraestructura para las redes de telecomunicaciones móviles y servicios conexos
• si bien los componentes ofrecidos por Nokia y Alcatel son empleados por los concesionarios, operadores y otros agentes para construir las redes, lo cierto es que la fabricación y distribución de estos insumos por sí misma no forma parte del proceso productivo de los servicios de transmisión de las señales ofrecidas por aquellos, toda vez que es hasta el momento en que queda configurada la red para prestar los servicios que la Cofece deja de ser autoridad competente en la materia

El IFT no estuvo de acuerdo con lo resuelto por la Cofece, por lo que en vez de enviarle el expediente, lo mandó al tribunal especializado en turno, sosteniendo su competencia en varias aseveraciones ¹⁰:

• la LFTR prevé que los equipos ofrecidos a los notificantes están sujetos a la regulación del Instituto bajo procedimientos de homologación, puesto que se utilizan para integrarse a las redes de telecomunicaciones o hacen uso del espectro radioeléctrico. Asimismo, los aparatos y servicios en los que coinciden las partes son insumos utilizados en dichas redes. Por lo tanto, la oferta como la demanda en los mercados en los que ocurre la concentración forman parte del sector competencia del IFT

• los equipos son insumos en la cadena de valor de los servicios de telecomunicaciones, y no sería posible tasar los efectos de esta operación en los términos prescritos por la LFCE, sin estimar las repercusiones de la concentración precisamente en las condiciones de competencia en los mercados relacionados de telecomunicaciones

• los bienes y servicios involucrados, así como su oferta y la demanda, corresponden a un conocimiento especializado de los mercados y del sector de telecomunicaciones. Así, se hace necesario reconocer la competencia del IFT para el estudio de la concentración notificada, con la finalidad de cumplir con la teleología constitucional que justifica su creación como órgano especializado con atribuciones de regulación y de autoridad en materia de competencia económica

El conocimiento del asunto correspondió al Segundo Tribunal especializado en el expediente C.C.A. 2/2015. En sesión del 8 de octubre de 2015, este tribunal resolvió que era el IFT el legalmente competente para atender el tema bajo los siguientes argumentos:

• el sector de telecomunicaciones no solo comprende el funcionamiento de las redes ni la prestación final del servicio, sino también, entre otros elementos, la infraestructura (activa y pasiva), los insumos esenciales, los equipos que se conectan a ellas y las condiciones tecnológicas necesarias para su prestación (v.gr., interconexión e interoperabilidad de las redes)

• los términos constitucionales y legales ponen de manifiesto que las atribuciones del IFT abarcan la provisión de los bienes necesarios o utilizados expresamente para el funcionamiento de las redes de telecomunicaciones y los servicios conexos

• en atención al principio de especialización, el análisis de la concentración exige un conocimiento altamente técnico y especializado en el sector de telecomunicaciones y los diversos elementos que confluyen en el mismo, justo como el del IFT

• el estudio de competencia económica necesario no puede efectuarse de forma segmentada por las fases del proceso productivo (primero la construcción, y después la operación de dichas redes), pues ello implicaría soslayar la íntima relación que guardan entre sí y el grado de influencia que el desarrollo tecnológico en una etapa genera en la otra. Adicionalmente, es indispensable para el análisis de la operación percibir los efectos de la concentración en el mercado relevante y en los relacionados, por lo cual no es factible dividir la continencia de la causa, pues se realizaría un estudio parcial de la problemática

• no se advierten elementos que revelen que los efectos de la concentración impactan de manera principal en mercados diversificados, sobre todo en algunos que son ajenos por completo al sector de las telecomunicaciones, por lo cual no es menester examinar dicha hipótesis a la luz del principio de la no división de la continencia de la causa

Resolución bajo la lupa

El fondo

En nuestra opinión, la litis planteaba dos cuestiones fundamentales:

• determinar si las actividades realizadas por los agentes económicos que no son concesionarios, permisionarios o autorizados en materia de telecomunicaciones, relacionadas con la fabricación y distribución de los componentes utilizados para la construcción de las redes de telecomunicaciones son tareas que pertenecen a este sector y, en consecuencia, sujetas al análisis de competencia económica por parte del IFT, y

• para el caso de que dichas tareas no pertenezcan al sector, resolver si la competencia del IFT es extensiva a dichas actividades dados los efectos que aquellas tienen en un mercado relacionado con el referido sector

En la ejecutoria no se advierte con nitidez cuál de las cuestiones anteriores fue la que sostuvo la competencia del IFT. Por un lado, el tribunal inició su argumentación afirmando que los equipos que se conectan a las redes forman parte de las telecomunicaciones, no obstante también aduce la imposibilidad de dividir la continencia de la causa, porque de acuerdo con la LFCE es imprescindible analizar los efectos producidos por la concentración dentro de los mercados relacionados, como si buscara justificar una facultad implícita para analizar el mercado relevante de producción y fabricación de los equipos, lo cual solo es pertinente en la medida en la que este no se encuentre dentro del sector de las telecomunicaciones (i.e. no es posible ejercer la atribución explícita de analizar los efectos de la competencia económica en un mercado relacionado que integra el sector, si no se estudian también las condiciones de competencia en el relevante).

Incluso, al explicar por qué no es posible dividir la continencia de la causa, el tribunal parece partir de la premisa de que la Cofece podría tener, en principio, competencia para resolver sobre los mercados de fabricación y distribución de los equipos de redes, pero es preferible que lo haga el IFT por razones de unidad y congruencia.

Efectos no deseados

Consideramos que la fabricación y la distribución de los equipos de las redes no es un mercado de telecomunicaciones. Entonces, estimar lo contrario podría llevar a que se pretendan atribuir consecuencias no deseadas por el tribunal en la ejecutoria, en particular,  en relación con las disposiciones que utilizan al sector como parámetro (como lo sería la excepción de la obligación de notificar una concentración en términos del artículo noveno transitorio de la LFTR), ocasionando una contravención al espíritu de la reforma constitucional.

¿Facultades ensanchadas?

Si el IFT tiene la atribución de regular la homologación de los equipos empleados en las redes de telecomunicaciones, es lógico preguntarse si esa razón basta para afirmar que también tiene facultades de competencia económica en los mercados de producción y distribución de esos aparatos.

Si se siguiera ese razonamiento, sería consecuente afirmar que la fabricación de consolas de videojuego, bocinas o controles de puertas eléctricas (aparatos que hacen uso del espectro radioeléctrico y que deben ser regulados por el IFT en materia de homologación) pertenece también al rubro de las telecomunicaciones, situación que es inaceptable.

Así, la homologación no es un sustento para una facultad en materia de competencia económica sobre los artefactos vinculados con la instalación, la operación y el mantenimiento de las redes públicas de telecomunicaciones.

¿Órganos concurrentes?

En torno a la hipótesis de que una concentración impacta de manera principal en mercados diversificados, incluso en algunos completamente ajenos a las telecomunicaciones, la ejecutoria abre la puerta para que, salvadas las exigencias del principio de la no división de la continencia de la causa, sea posible que en una misma operación se examine tanto por el IFT como por la Cofece, cada uno dentro de sus atribuciones.

En los casos en los que sea posible dividir la continencia de la causa, surge la interrogativa sobre cuál sería el resultado de la ponderación de la alternativa mencionada frente a la posibilidad de que el IFT alegue facultades adhesivas para conocer la totalidad del asunto en atención al principio de economía procesal.

Conclusiones

Fundar dos autoridades encargadas de resolver los inconvenientes en materia de competencia económica genera problemas relacionados con la delimitación de sus atribuciones, lo cual trae como consecuencia la intervención de los tribunales especializados. No obstante, la actuación judicial no garantiza que las decisiones expresen criterios claros.

El nuevo marco regulatorio, institucional y jurisdiccional, irá definiéndose y consolidándose conforme se vayan suscitando casos que tengan que interpretarse. Mientras tanto, habrá incertidumbre jurídica para los agentes económicos que participan en el sector o en los mercados relacionados.

Si bien en el supuesto analizado se aplicó uno de los mecanismos previstos por la ley para fijar la competencia, lo cierto es que no se hizo