El capital social es el corazón de una empresa al constituir el conjunto de medios destinados a sostener sus operaciones comerciales; sin embargo, no debe confundirse con el patrimonio de aquella, porque aun cuando está contenido en él mismo, su integración es distinta: el primero es el fondo patrimonial creado con las aportaciones primigenias de los socios, por lo cual, su valor permanece estático durante la vida societaria, salvo las disminuciones y aportaciones acordadas, mientras que el segundo es el conglomerado de sus bienes y derechos, es decir, la masa efectiva de los activos que tenga, y por ende, susceptibles a incrementarse o disminuirse en función de la prosperidad del negocio.
Entonces, el capital social nace al mismo tiempo que la sociedad con las aportaciones de sus miembros, por lo que se le otorga el nombre de fijo. Dada su importancia, debe estar cubierto en todo momento, sin menoscabo de que posteriormente de pueda aumentar o diminuir previo cumplimiento de los requisitos previsto por la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), no solo porque es una cláusula esencial del contrato social, sino que también influye en el cálculo del reparto de dividendos y mantenimiento de la reserva legal.
Por otra parte, está el capital variable, mismo que no se obtiene desde el nacimiento de la sociedad al no ser un requisito esencial de existencia, sino que está contemplado por la LGSM como una modalidad que puede ser adoptada por cualquier régimen corporativo regulado por ella (siempre que así se indique en el contrato social).
Así, este tipo de capital no es más que una modalidad, susceptible de ser adoptada desde el surgimiento de la empresa o con posterioridad.
Partiendo del hecho de que cada uno tiene su propia y especial naturaleza, por ende, diferencias, resulta lógico que la LGSM prevea una serie de requisitos según se trate; por ejemplo si se busca modificar el fijo, al ser una enmienda estatuitaria, se hará previa asamblea extraordinaria. En cambio, la modalidad de variable solo requiere de una asamblea ordinaria y de la inscripción en el libro de registro de aumentos y disminuciones de capital variable que debe llevar la empresa.
No obstante que la normatividad regula este tema, es común que se susciten controversias sobre cuál es el proceso que se debe seguir, incluso cuando se busca que los cambios del capital variable tengan una validez frente a los terceros.
Al respecto, el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Circuito pronunció una tesis de rubro: SOCIEDADES DE CAPITAL VARIABLE. PARA EL AUMENTO Y DISMINUCIÓN DE ESTE ES INNECESARIO CELEBRAR ASAMBLEA EXTRAORDINARIA, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Materia Civil, Tesis III.1o.A.29 A (10a.), Tesis Aislada, Registro 2011605, mayo de 2016, en la que se argumenta que para el aumento o disminución del variable basta la anotación de la modificación correspondiente en el libro de registro de las variaciones sobre dicho capital, de acuerdo con los principios de autonomía de las partes y libertad contractual, así como al derecho humano de la libertad de asociación, por lo que es innecesario que se celebren asambleas extraordinarias y, consecuentemente, que las actas que de ellas deriven se protocolicen ante fedatario público o el Registro Público de Comercio (RPC), pues ello contravendría a la propia LGSM, además a la autonomía de la sociedad para su autorregulación.
Con este criterio se reafirma lo previsto por el numeral 213 en relación con el 219 de la LGSM, respecto a que en las sociedades de capital variable, este será susceptible de aumento o disminución sin más formalidades que las establecidas en el capítulo respectivo, es decir, solo se debe cumplir con la inscripción en el libro de registro que al efecto lleve la empresa.
Sin embargo, el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa tiene una opinión distinta, la cual quedó asentada en el criterio de rubro: AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL, TRATÁNDOSE DE SOCIEDADES DE CAPITAL VARIABLE. PARA SURTIR EFECTOS FRENTE A TERCEROS, LOS ACUERDOS DEBEN TOMARSE VÍA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA Y PROTOCOLIZARSE ANTE NOTARIO PÚBLICO, visible en su Revista de la Séptima Época, Año III, Número 19, p. 532, VII-TASR-NOII-9, Tesis Aislada, febrero de 2013, con la que razona que el hecho de que una sociedad hubiese sido constituida con el capital variable, no es motivo para que los acuerdos de disminución o aumento de capital se tomen vía asamblea ordinaria, pues si bien se puede prever la variabilidad del capital, esto no es sinónimo de que este siga siendo parte del mismo capital social de la empresa, por lo que aparte de observar los requisitos señalados por su escritura constitutiva, junto con la inscripción de la modificación en el libro de registro que al respecto se lleve, es menester cumplir los indicados para el capital fijo.
En ese sentido, en atención a la tesis citada, el aumento del capital variable debería acordarse mediante la celebración de una asamblea extraordinaria, y el acta respectiva sería protocolizada ante fedatario público para su posterior inscripción en el RPC.
Es necesario subrayar que esta tesis tiene una naturaleza fiscal, toda vez que surgió de una controversia en la que la autoridad tributaria estimó que todo aumento de capital, aun siendo variable, si no está protocolizado ante fedatario público, no se estimará como tal, sino como una deuda a cargo de la empresa por tratarse de aportaciones para el futuro en términos de la Ley del Impuesto sobre la Renta.
A diferencia del criterio proveniente del Tribunal Colegiado, en el segundo se trata más el aspecto de publicidad de los acuerdos adoptados al interior de una compañía y su efecto frente a los terceros, esto puede llegar a dejar en estado de indefensión a la propia empresa, pues en principio ella solo debería de estar obligada a cumplir con lo que le dicta la LGSM, y no a una interpretación extensiva que en su caso haga la autoridad fiscal.
El criterio de referencia no es de observancia general, por lo que cada tribunal puede adoptar uno distinto, no obstante indica un parámetro que puede incidir en el cumplimiento normativo de la compañía, e incluso en sus relaciones con terceros.
