En las últimas décadas se ha visto una significativa cantidad de cambios sociales, legales y económicos en el orden mundial que han tenido una incidencia poco favorable, al traducirse en daños y perjuicios para los consumidores, tanto en el ámbito nacional como internacional. Ejemplo de lo anterior, es el reciente escándolo del reconocido fabricante de autos alemanes Volkswagen al admitir que instaló un software para esquivar controles ambientales en 11 millones de vehículos diésel de todo el mundo, comenta el licenciado Orlando F. Cabrera abogado asociado de Ibáñez Parkman Abogados, S.C.
Las acciones colectivas, también conocidas como class actions nacieron hace varios siglos en los sistemas de common law, concretamente en el Reino Unido, y su máximo desarrollo se ha dado en los Estados Unidos de América (EUA). En tiempos recientes, algunas jurisdicciones civilistas como Brasil, Colombia y México han adoptado reformas importantes para tutelar estas acciones con la finalidad de proveer un sistema más efectivo de justicia.
A nivel internacional, el caso Abaclat and others vs. The Argentine Republic3, logró por primera vez que el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) admitiera un procedimiento colectivo iniciado por 110 mil bonistas italianos que reclamaban violaciones por parte de Argentina. Aun cuando el tribunal le dio trámite a las reclamaciones, la información más reciente señala que las partes llegaron a una transacción que puso fin a la controversia.
Lamentablemente, los mecanismos de defensa colectiva no encuentran una salida adecuada en los sistemas legales inmaduros o inadecuados; este fracaso también se extiende al mexicano, obligando a académicos, postulantes y al Poder Judicial a estudiar las causas de éxito en otras jurisdicciones.
Aseverar el fracaso de la justicia colectiva en México, no es más que una observación de la realidad.
Tras una consulta al Poder Judicial, se encontró que hasta junio de 2014 se promovieron 39 demandas, de las cuales 28 fueron en materia de consumo, 19 sobre el medio ambiente y una no cuenta con información. De las anteriores, 17 están en trámite, mientras que las restantes tuvieron un desenlace adverso: 13 fueron desechadas, en cinco se declaró la incompetencia, dos están sin información y en una más se acumularon los expedientes.4
Frente a este panorama, ¿cuáles son las razones que obstaculizan el pleno desarrollo de los derechos del consumidor?
Antecedentes
La presencia de las acciones colectivas en nuestro país se remonta hasta 1970, pues la materia laboral ya reconocía las relaciones colectivas de trabajo, por lo que otorgaba legitimación a los sindicatos y al patrón o patrones para proteger los derechos previstos en los contratos colectivos de trabajo, siempre que contaran con la mayoría de los trabajadores de la empresa.5
Otro precedente es el amparo agrario que permitía interponer un juicio de esta naturaleza a nombre de un núcleo de población permitiendo la representación legal de los comisariados ejidales o de bienes comunales, a los miembros del comisariado o del Consejo de Vigilancia, e incluso, a cualquier ejidatario o comunero miembro del núcleo afectado.6
Con la Ley de Protección al Consumidor de 1992 ya existían acciones de grupo, no obstante, el único legitimado para ejercerlas era la Procuraduría Federal del Consumidor (Profeco); para el 2010 estaban activos por lo menos una decena de casos.7
También es posible citar como antecedentes a la denuncia popular regulada por la legislación ambiental8 y a las acciones colectivas previstas por los ordenamientos de diversas entidades federativas como Coahuila9, Morelos10 y Puebla11. Asimismo, conviene mencionar que el Libro Blanco de la reforma judicial sugirió la legislación de las acciones colectivas.12
En 2010, el Congreso de la Unión reformó el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos para incorporar las acciones colectivas, quedando facultados para expedir las leyes respectivas que especificaran las materias, los procedimientos judiciales y los mecanismos de reparación del daño.13
Siguiendo la reforma constitucional, el 30 de agosto de 2011 fue publicado en el DOF un decreto para adicionar el Libro Quinto al Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC), relativo a las acciones colectivas y su procedimiento detallado, así como para reformar la Ley Federal de Competencia Económica, la Ley Federal de Protección al Consumidor, la Ley General de Equilibrio Ecológico y Protección al Medio Ambiente y la Ley de Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros.
Sin duda, uno de los avances más prometedores del derecho mexicano era la reforma atinente a las acciones colectivas, por lo que se esperaban muchos cambios positivos, dado que estas son mecanismos adicionales que permiten presentar reclamaciones que, bajo otra forma, serían imposibles de ejercitar debido a cuestiones económicas.
De manera deplorable, la reforma privó a los ciudadanos de un sistema de justicia colectiva eficiente. A la ineficiencia, se suma la falta de capacitación, tanto del Poder Judicial como de los consumidores.
Concepto
Según Antonio Gidi, una acción colectiva es la acción promovida por un representante (legitimación colectiva) para proteger el derecho que pertenece a un grupo de personas (objeto del litigio), y cuya sentencia obligará al grupo como a un todo (cosa juzgada). Por tanto, los elementos esenciales de una acción colectiva se pueden distinguir en tres: un representante, la protección de un derecho de grupo y el efecto de una cosa juzgada.14
La acción colectiva es apropiada para tutelar pretensiones cuya titularidad corresponde a un grupo de personas, incluyendo el ejercicio de pretensiones individuales cuyo ejercicio corresponde a los miembros de un grupo de personas.
En los casos de protección al consumidor, las acciones colectivas son procedentes para resguardar derechos e intereses individuales de incidencia colectiva, es decir, los de naturaleza divisible cuya titularidad corresponda a un grupo de individuos que formen un conjunto determinable y relacionados por circunstancias de derecho (art. 581, CFPC).
Existen tres tipos de acciones:
- difusa
- colectiva en sentido estricto, e
- individual homogénea. Es la más común para la defensa de las relaciones de consumo, pues tiene una naturaleza divisible que permite la tutela de derechos e intereses individuales de incidencia colectiva. Los titulares son personas agrupadas con base en circunstancias comunes, cuyo objeto es reclamar judicialmente de un tercero el cumplimiento forzoso de un contrato o su rescisión (terminación por incumplimiento) con sus consecuencias y efectos
Para ilustrar lo anterior, es posible evocar el reciente caso de los consumidores afectados por la compraventa de autos “trucados” de la marca Volkswagen. Esta situación llevó a que se presentara ante las Cortes Federales de Distrito en California una acción colectiva en contra de dicha empresa, bajo el argumento de que defraudó mediante la publicidad de sus vehículos a los consumidores en los EUA. Esta demanda fue presentada por más de medio millón de propietarios de vehículos y distribuidores en dicho país.15
La efectividad del sistema legal de los EUA se comprobó con el reciente acuerdo de transacción que celebró Volkswagen, ya que para poner fin a la controversia acordó pagar 14.7 mil millones de dólares, tras el escándalo suscitado. No obstante, hay reportes que indican que esta cifra solo cubre una pequeña fracción de los 11 millones de coches diésel que están alrededor del mundo; la mayoría en Europa.
Este arreglo es uno de los más grandes dentro de las acciones colectivas en EUA, e incluso, del sector automotriz, aun considerando el pago de 1.4 millones que efectuó Toyota para finalizar una demanda de la que fue objeto por aceleradores defectuosos, así como los 2 mil millones que erogó General Motors para transigir reclamaciones por sus mecanismos deficientes de arranque.16
Lamentablemente, esta efectividad indubitablemente está ausente en México. Los responsables fueron los legisladores que permitieron un sistema de justicia ineficiente, que lejos de alentar estas reclamaciones obstaculiza su desarrollo.
La causa de la desgracia
En una acción colectiva, los consumidores ausentes pueden o no ser considerados ficticiamente presentes, según el sistema legal del que se trate. Para efectos del tema, serán abordados dos: opt-in (optar por entrar) y opt-out (optar por salir).
En el opt-in será tomado en cuenta en el juicio y vinculado por la sentencia colectiva, el consumidor del grupo que soliciteexpresamente su inclusión en el proceso colectivo. Es decir, es necesario exteriorizar el consentimiento para ser parte del grupo. Este medio de consentimiento tiene la ventaja de incluir en el grupo solamente a los miembros verdaderamente interesados en participar en el litigio colectivo, excluyendo a quienes consideren inadecuada la representación, los que prefieren demandar personalmente sus intereses o a los que simplemente no deseen tutelarlo en juicio.17
La desventaja de este sistema es que se corre el riesgo de excluir de los beneficios ofrecidos por la tutela colectiva a un gran número de consumidores que, por desconocimiento (de los hechos, del derecho, de la proposición de la acción), por temor a represalias o por otro motivo, no soliciten o no puedan pedir ser incluidos en el grupo, provocando que tanto el grupo como el valor de la causa tiendan a reducirse.
Con una colectividad compacta, lo más normal es que la acción colectiva pierda fuerza y la contraparte sea beneficiada, en la medida en que esquiva su responsabilidad frente a todos los consumidores afectados.
Precisamente, esta es la desventura de México.
Por el contrario, en el opt-outse presume que los consumidores miembros de la congregación desean formar parte del litigio y se condiciona su exclusión a una manifestación expresa en ese sentido. Lógicamente, esta vía representa un peligro para el miembro que no tenga conocimiento de la acción colectiva y se vea afectado por la cosa juzgada y tenga su derecho declarado inexistente en juicio.
A pesar de lo anterior, la presunción de que el consumidor del grupo perjudicado tiene interés en participar de la acción colectiva es mucho más realista y benéfica, sobre todo en los casos donde el valor de la pretensión individual es reducido, pues la tutela colectiva es la única forma de tutela jurisdiccional de su interés.18
En contrasentido están los supuestos en los que las pretensiones individuales tienen un valor muy alto que justifica financieramente la proposición de acciones individuales, por lo que suele pasar que al momento en el que el consumidor es informado de la existencia de la acción colectiva, ejerza su derecho de autoexclusión, e inclusive, ya hubiese presentado su acción individual.
En el caso del opt-out, la inercia amplía el número de personas comprendidas en el proceso colectivo, en la medida que los no notificados e indecisos permanecen como miembros del grupo en la ausencia de cualquier acto en concreto. La mayor ventaja es para el grupo, sobre todo en las reclamaciones de baja cuantía, cuyos titulares son personas que, por ignorancia, timidez, acomodo, miedo o simple indiferencia, jamás tomarán posición activa para intervenir en el proceso.19
En cambio, el mecanismo de opt-out se ha adoptado en los EUA, por ello, aunado a otras razones, su sistema de justicia es tan eficiente.
De hecho, elegir entre el opt-in y el opt-out es una decisión importante y a menudo polémica, ya que en la práctica puede interferir seriamente en el tamaño del grupo representado en juicio y, consecuentemente, en su poder de negociación y en la efectividad de la acción colectiva.
El traspié de la reforma
En la iniciativa presentada se regulaba el mecanismo de opción por salir (opt out). Incluso en la exposición de motivos se señaló que:
“El presente proyecto propone que el procedimiento esté construido bajo el sistema de la opción de salir (opt-out)…pues se considera que ello dará plena vigencia y efectividad a las acciones colectivas, de lo contrario, es decir, de adoptarse el modelo de opción de ingresar (opt-in) el procedimiento podría parecerse más a una figura procesal ampliamente conocida en nuestro sistema jurídico como es el litisconsorcio activo, truncando con ello, el mandato del Poder Reformador de la Constitución.”
No obstante lo anterior, en el Dictamen emitido por la Cámara de Senadores el 9 de diciembre de 2010 se estableció:
“En el caso concreto de las acciones colectivas en sentido estricto e individuales homogéneas, se pretende que la adhesión a la colectividad se pueda realizar por cada individuo que tenga una afectación a través de una comunicación expresa por cualquier medio dirigida al representante de la colectividad. Asimismo, se considera conveniente que esta adhesión voluntaria pueda realizarse durante la substanciación del proceso y hasta dieciocho meses posteriores a que la sentencia haya causado estado o en su caso, el convenio judicial adquiera la calidad de cosa juzgada.”
Posteriormente, las Comisiones Unidas de Gobernación y Estudios Legislativos de la LXI Legislatura del Senado, actuando en contra de los intereses de la justicia en México propusieron la modificación del artículo 594 del CFPC, para quedar de la siguiente manera:
“Los miembros de la colectividad afectada podrán adherirse a la acción de que se trate, conforme a las reglas establecidas en este artículo.”
En el caso de las acciones colectivas en sentido estricto e individuales homogéneas, la anexión a su ejercicio podrá realizarse por cada individuo que tenga una afectación a través de una comunicación expresa por cualquier medio dirigida al representante a que se refiere el artículo 585 de este Código o al representante legal de la parte actora, según sea el caso.
Los afectados podrán afiliarse voluntariamente a la colectividad durante la substanciación del proceso y hasta 18 meses posteriores a que la sentencia haya causado estado o en su caso, el convenio judicial adquiera la calidad de cosa juzgada.
Dentro de este lapso, el interesado hará llegar su consentimiento expreso y simple al representante, quien a su vez lo presentará al juez, quien proveerá sobre la adhesión y, en su caso, ordenará el inicio del incidente de liquidación que corresponda a dicho interesado”.
Como se puede constatar, en el proceso legislativo existió un cambio radical sobre el mecanismo para integrar la clase en acciones colectivas. Si bien, en la iniciativa expresamente se propuso el opt-out, en el dictamen de la Cámara revisora, sin explicación alguna y contra los intereses de una nación, pero en notorio beneficio del empresariado, se cambió al opt-in, perdiendo de vista que en el propio dictámen se criticó dicho sistema por ser más restrictivo y menos protector.
En la iniciativa se señaló que el sistema opt-in es más restrictivo porque solo los integrantes de la colectividad que acudan al juicio colectivo y manifiesten su intención de formar parte de la clase, serán quienes se beneficiarán de la sentencia definitiva. De igual forma se dijo que es menos protector porque el efectivo acceso a la justicia en los procedimientos colectivos solo se cumple cuando el mayor número de personas posible forma parte del grupo que demanda y el mecanismo opt-out, lejos de facilitar lo antes señalado, dificulta que la sentencia pueda llegar a beneficiar al mayor número de personas.
Como consecuencia de lo anterior, para formar parte de la clase en una acción colectiva en México, al menos por lo que hace a las acciones individuales homogéneas, se requiere la manifestación de voluntad expresa del afectado, tal como dispone el vigente artículo 594 del CFPC.
Comentarios finales
Con este sistema, se ha propiciado que en México un gran número de consumidores afectados vean su derecho violentado sin posibilidad de que sea protegido o reparado, ya sea por el desconocimiento de la acción colectiva intentada, o por la falta de asesoramiento oportuno para acudir a formar parte del grupo.
Sin menoscabo de la razón, las violaciones a los derechos son toleradas por el simple diseño de nuestras instituciones jurídicas.
En marzo de 2015, Acciones Colectivas de Sinaloa, A.C. interpuso una acción colectiva difusa en contra de Volkswagen, sin embargo, esta empresa no ha reaccionado de igual forma que en los EUA; hasta el momento no se tiene conocimiento de que hubiese buscado transigir.
La razón es clara, pues el riesgo de obtener una condena multimillonaria bajo un sistema opt-in es bajo. Por tanto, es probable que en México esto se resuelva en años, agotando todas las instancias y recursos, a diferencia de la prontitud con que se resolvió en los EUA, pues la amenaza inminente de una condena cuantiosa insta a negociar de forma inmediata.
