En el derecho mexicano, existen pocas herramientas jurídicas tan ricas y de uso tan variado como el fideicomiso. Para entender esta versatilidad, es necesario conocer su historia, evolución y los fines más comunes a los que se destina, comenta el licenciado Guillermo Aguayo, socio de White & Case.
Antecedentes
La raíz etimológica de la palabra “fideicomiso” resulta muy ilustrativa para entender dicha figura; proviene de la conjunción de los vocablos latinos fides (fe o confianza) y comissus (comisión o encargo), es decir, “un encargo de confianza”. Por lo tanto, tiene su origen en el derecho romano con el fideicomissum, como un encargo de confianza en el que una persona transmitía bienes a otra para beneficio de un tercero, que usualmente por virtud de la ley, no podía heredar bienes.
Si bien ese es el antecedente directo del fideicomiso, el que conocemos actualmente dista mucho de lo que solía ser. En efecto, algunos juristas1 consideran que esta herramienta no era una pieza jurídica clave y tampoco era utilizada frecuentemente por los romanos de la época clásica.
En este sentido, sería imposible entender el actual fideicomiso sin ponderar la influencia que sobre él ha tenido la institución anglosajona del trust, cuya traducción literal al castellano es “confianza”. Al igual que con el fideicomissum, se otorga una función parecida, pero con usos mucho más variados que los previstos en el derecho romano.
El trust, de forma similar que el fideicomiso, tiene cuatro elementos:
| Trustee | Persona que mantiene la propiedad o titularidad sobre ciertos bienes o derechos y adquiere ciertas obligaciones a petición de otro y para beneficio de un tercero, en favor de quien adquiere un deber fiduciario |
| Trust property | Son los bienes o derechos aportados |
| Settlor | Crea o solicita la constitución |
| Beneficiary | Es la persona en favor de quien se constituye |
Una diferencia importante entre el trust anglosajón y el fideicomiso mexicano, es que en el primero casi cualquier persona puede intervenir como trustee, mientras que en el segundo, solo ciertas instituciones pueden ser fiduciarias.
Legislación nacional
Existen dos grandes tipos de fideicomisos:
- públicos, se regulan por la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (LOAPF). A diferencia de los privados, cuentan con una finalidad mucho más restringida que consiste en auxiliar al Poder Ejecutivo Federal a impulsar las áreas prioritarias de desarrollo; además por mandato legal, siempre tendrán como fideicomitente único a la SHCP
- privados, están regulados en el artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (LGTOC) como el contrato mediante el cual el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución financiera
De esta definición se desprenden los principales elementos del contrato de fideicomiso:
El que la LGTOC solo prevea como limitante para los fideicomisos que su fin sea lícito y determinado, es quizá el factor que más ha contribuido para lograr la gran versatilidad de usos a que actualmente se destinan.
De igual manera, otra de las características que sin duda ha logrado que se vea a los fideicomisos como herramientas confiables es la participación necesaria de una institución autorizada como fiduciaria.
Es menester señalar que la presencia de una entidad financiera, por un lado, puede limitar la participación en los fideicomisos para proyectos o empresas con características económicas de cierto nivel (suficientes para cubrir los costos inherentes), pero sin duda alguna, la participación de un tercero profesional e independiente, como lo es una institución autorizada, crea certidumbre y confianza.
Esta inclinación, no solo se percibe entre los particulares sino también en el espíritu legislador al preferirlo para determinados negocios.
Efectivamente, varias disposiciones legales exigen que ciertos proyectos deben realizarse mediante fideicomisos para ser sujetos a ciertos regímenes fiscales o legales. Ejemplo de esto, por mencionar algunos, son los fideicomisos dedicados a la adquisición o construcción de inmuebles (FIBRAS); los de Inversión en Capital de Riesgo o FICAPs; los emisores de Certificados de Capital de Desarrollo o CKDs y de los Fondos de Pensiones y Jubilaciones.
Tipos de fideicomisos
Según el propósito, los bienes y derechos que se afecten, es posible hablar de varios tipos según su intención.
De garantía
Se usa para garantizar al fideicomisario el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago, debido a que jurídicamente, la aportación de bienes a un contrato de este tipo conlleva la transmisión de la propiedad a la fiduciaria, por ende, se convierte en uno de los medios más efectivos para asegurar que se cubra un compromiso.
De acuerdo con la ley, únicamente participarán como fiduciarias en un fideicomiso de garantía las siguientes entidades:
Para evitar conflictos de intereses, por regla general, una fiduciaria no puede ser al mismo tiempo fideicomisaria; no obstante, en los fideicomisos en garantía es permisible que en aquella se conjunten ambas calidades, siempre que el objeto del contrato sea el respaldar una obligación a su favor (las partes deberán convenir los términos y condiciones necesarios para dirimir esas posibles diferencias).
Por otro lado, es común que este tipo de contratos no generen consecuencias fiscales adversas para las partes. Si bien, jurídicamente la aportación de los bienes al patrimonio del fideicomiso implica una transmisión de propiedad, para efectos fiscales federales no se considera que existe dicha transmisión (siempre que el fideicomitente conserve derecho a readquirir lo aportado).2
Administración y fuente de pago
Sirve para administrar bienes y derechos, destinándolos al pago o cumplimiento de una responsabilidad. A simple vista, es casi similar al de garantía (incluso un fideicomiso puede ser en administración, garantía y fuente de pago), sin embargo, se distancia de aquel, porque en este, la fiduciaria adquiere un rol más activo, al encomendársele la administración de los bienes o derechos aportados.
Su uso se ha propagado, principalmente, en las operaciones de financiamiento, ya que otorga ventajas y bondades sobre otro tipo de garantías como la prenda e hipoteca.
Ejemplo de lo anterior es que los fondos aportados al fideicomiso salen del patrimonio del fideicomitente para destinarse al pago de una gravamen (propósito del contrato), protegiendo con mayor eficacia a los acreedores en caso de incumplimiento, o en su caso, de un eventual procedimiento concursal o de quiebra del deudor.
Gracias a que el caudal afecto por el contrato está separado del patrimonio del deudor, generalmente, los fideicomisarios o acreedores del fideicomitente, no requieren iniciar un concurso mercantil o de quiebra para cobrar sus créditos, porque es posible instruir a la fiduciaria que venda o adjudique el patrimonio afecto, según lo pactado.
Posibles usos indebidos
Como en la mayoría de las figuras jurídicas, en el fideicomiso también existe vulnerabilidad de que sea usado de forma inadecuado, como lo son los casos de lavado de dinero; afortunadamente en nuestro país se mitiga el riesgo dada la participación como fiduciarias de las instituciones reguladas.
En ese sentido, el sector financiero está obligado a cumplir con las reglas de combate al blanqueo de capitales, de entre las que se incluye, la de establecer medidas y procedimientos para prevenir y detectar actos, omisiones u operaciones que pudieran favorecer, prestar ayuda, auxilio o cooperación de cualquier especie para la comisión de los delitos de lavado de dinero o financiamiento al terrorismo.
La intervención de entidades reguladas limita considerablemente la posibilidad de que algún fideicomiso sea empleado para un fin ilícito, incluyendo tanto los que pudiesen dar lugar a algún delito hasta los que impliquen faltas administrativas o civiles.
Quizás es por esa razón que el legislador ha determinado que ciertos proyectos o negocios sean estructurados forzosamente mediante estos mecanismos, dejando fuera a otras entidades o figuras jurídicas.
Muestra de lo anterior, son las FIBRAS, cuyo origen se remonta al 2004 con la adición del Capítulo III de la LISR3, y el consecuente estímulo fiscal consistente en la aplicación del tratamiento tributario previsto por el numeral 188 para todos los fideicomisos que cumplieran con los requisitos señalados por el 187, ambos de la LISR.
Posteriormente, se adicionó el artículo 224-A que permitía emplear un tratamiento similar al de las FIBRAS, pero para las sociedades mercantiles y la aportación de los inmuebles por parte de sus socios, siempre que se cubrieran los lineamientos correspondientes (SIBRAS).
No obstante, tiempo después se derogó el trato fiscal en comento, debido a que, en palabras de la exposición de motivos de la iniciativa que dio origen a dicha medida, derivado de las auditorías practicadas por el SAT, se ha observado que dichas sociedades han utilizado el esquema únicamente para el diferimiento del pago de impuestos […]. Por lo tanto, se propone derogar el régimen aplicable a las SIBRAS para evitar que el uso distorsionado del beneficio previsto en el artículo 224-A de la Ley del ISR vigente se utilice con la intención de erosionar la base del ISR.4
Obligaciones y carga regulatoria
Las regulaciones u obligaciones que deben cumplir quienes participen en un fideicomiso, dependen del tipo de contrato que constituyan; sin embargo, casi todo el peso recae en la fiduciaria, ya que debe cubrir las atinentes a su naturaleza como institución regulada, así como las relacionadas con el propio contrato y su consecuente carga fiscal.
Estos compromisos pueden ser tan sencillos, como mantener la propiedad de los bienes afectos al fideicomiso en garantía sin que la fiduciaria tenga que realizar algún acto hasta en tanto se reviertan al fideicomitente, o sea imperioso enajenar o adjudicarlos en ejecución a lo dispuesto en el contrato, o tan complejos, como aplicarlos a los vehículos de inversión sofisticados, tales como los fideicomisos emisores de CKDS o de títulos referenciados a acciones (“TRACs”), e incluso las propias FIBRAS.
Reflexiones finales
En México el fideicomiso ha sido un instrumento que ha servido para la realización de grandes planes de interés nacional.
Por mencionar un ejemplo, Cancún se fundó en la década de los setenta mediante el Fideicomiso Fondo Nacional de Fomento al Turismo (FONATUR), convirtiéndose, en tan solo 40 años en una moderna ciudad planificada y un centro turístico reconocido a nivel mundial.
El Fideicomiso Fondo Nacional de Infraestructura (FONADIN) se creó mediante decreto publicado en el DOF el 7 de febrero de 2008, para promover y fomentar el desarrollo de infraestructura. Entre los proyectos financiados por este se encuentran carreteras, parques eólicos, manejo de residuos sólidos, obras de transporte, promoción del sector turismo y plantas de tratamiento de agua, etc.5
La que será la más reciente contribución de este tipo de vehículos a los sectores estratégicos para nuestro país, son los esquemas que se estructuren mediante los fideicomisos de inversión en energía e infraestructura o FIBRAS E. Estos fueron creados a finales de septiembre de 2015 con la adición de las reglas 3.21.3.2 y 3.21.3.3 a la Resolución Miscelánea Fiscal para 2016, con la intención de fomentar la inyección de capital en los sectores de hidrocarburos, energía eléctrica e infraestructura, bajo un régimen legal y fiscal similar al aplicable a las FIBRAS inmobiliarias.
En resumen, el fideicomiso es una figura jurídica clave tanto para el desarrollo de negocios entre particulares como para impulsar áreas prioritarias para el Estado mexicano, por lo que sin duda seguirá siendo un vehículo idóneo para la consecución de todo tipo de proyectos.
