Ley de obras públicas y adquisiciones

Ley de obras públicas y adquisiciones
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Ver foto: Lic. Roberto Hern?ez Garc?
Socio y Director General de Corporaci?br>Mexicana de Asesores en Derecho, S.C.

Antecedentes
En noviembre del 2002, el Poder Ejecutivo someti? H. Congreso de la Uni?na iniciativa para reformar tanto la Ley de Obras P?cas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM) como la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector P?co (LAASSP), las cuales conten? modificaciones sustanciales al r?men legal de la contrataci??ca en M?co: en el caso de la LAASSP se propusieron 92 reformas, y en el caso de la LOPSRM 76. Finalmente el d?14 de abril del 2005, a casi 3 a?de presentada la iniciativa, el H. Congreso de la Uni?prob?versas reformas y adiciones a ambas leyes, resultando una aprobaci?e solamente el 45% de las propuestas originales a la LAASSP, y 59% de la LOPSRM. A pesar de que las modificaciones aprobadas no incluyen los m?dr?icos cambios contenidos en las propuestas originales, como: la creaci?e un ?no desconcentrado de la Secretar?de la Funci??ca -SFP- encargado de la normatividad y otras atribuciones espec?cas en compras gubernamentales;  la subasta en reversa, y el arbitraje como medio de soluci?e controversias en los contratos p?cos, entre otras, las reformas aprobadas no carecen de importancia, ni mucho menos deben de considerarse como superficiales; por el contrario, algunas de ellas implican variaciones sustanciales en la operaci?e las dependencias, entidades e inclusive de los  proveedores y contratistas, as?omo modificaciones de fondo en los derechos,  obligaciones  y expectativas de estos ?mos, como enseguida se observa:

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Reformas relevantes comunes
(Art?los -Arts.- 22 de la LOPSRM y 21 de la LAASSP)
Previsi?ontractual Se permite convocar, adjudicar y formalizar contratos comprometiendo recursos de ejercicios posteriores, y su validez quedar?ujeta a la disponibilidad presupuestaria correspondiente
(Arts. 24 de la LOPSRM y 25 de la LAASSP)
(Arts. 25 de la LOPSRM y 22 de la LAASSP)
Procedimiento de contrataci?p> Se aclara que la licitaci??ca inicia con la publicaci?e la convocatoria y, en el caso de la invitaci? cuando menos tres personas, con la entrega de la primera invitaci?ambos procedimientos concluyen con la firma del contrato
(Arts. 27 de la LOPSRM y 26 de la LAASSP)
(Arts. 28 de la LOPSRM y 27 de la LAASSP)
Gobierno electr?o La SFP pondr? trav?de los medios de difusi?lectr?a que establezca, la informaci?orrespondiente a las convocatorias y bases de las licitaciones, as?omo sus modificaciones; las actas de las juntas de aclaraciones y de visita a instalaciones; los fallos de dichas licitaciones o las cancelaciones de ?as; y los datos relevantes de los contratos adjudicados, y otra informaci?elativa a las materias reguladas por la Ley
(Arts. 27 de la LOPSRM y 26 de la LAASSP)
  • morales en cuyo capital social participen personas f?cas o morales inhabilitadas;
  • morales que en su capital social participen personas morales en cuyo capital social participen personas f?cas o morales inhabilitadas, y
  • f?cas que participen en el capital social de personas morales inhabilitadas.
  • En caso de omisi?n la entrega del escrito, o si de la informaci? documentaci?on que cuente la SFP se desprende que se pretende evadir los efectos de la inhabilitaci?las dependencias y entidades se abstendr?de firmar los contratos correspondientes
    (Arts. 33, fracci?III de la LOPSRM y 31, fracci?IV de la LAASSP)

    Sanciones econ?as efectivas Los proveedores y contratistas sancionados permanecer?inhabilitados para participar en procesos de contrataci?ientras no cubran su multa
    (Arts. 78 de la LOPSRM y 60 de la LAASSP)
  • Cualquier persona podr?sistir como observador a los diferentes actos de la licitaci?in adquirir las bases
    (Arts. 31, fracci?I, de la LOPSRM y 29, fracci?II, de la LAASSP);
  • las estipulaciones establecidas en el contrato no deber?modificar las condiciones previstas en las bases de licitaci?r>(Arts. 46 de la LOPSRM y 45 de la LAASSP);
  • en las juntas de aclaraci?los servidores p?cos deben responder de manera clara y precisa las dudas sobre las bases de licitaci?omentando una mayor claridad y seguridad jur?ca para los licitantes (Arts. 35 de la LOPSRM y 33 de la LAASSP);
  • publicaci?n Internet de prebases para opini?e interesados, c?ras y asociaciones empresariales
    (Arts. 33 p?afo final de la LOPSRM y 32 de la LAASSP), y
  • evitar la inclusi?e requisitos que limitan la participaci? direccionan la adjudicaci?Arts. 33, fracci?III, de la LOPSRM y 31 fracci?III de la LAASSP)
  • Apoyo a discapacitados En igualdad de condiciones, se dar?referencia a personas con discapacidad o a la empresa que cuente con personal con discapacidad en una proporci?el 5% cuando menos de la totalidad de su planta de empleados, cuya antig?d no sea inferior a seis meses
    (Arts. 38 de la LOPSRM y 14 de la LAASSP)
    (Arts. 37 de la LOPSRM y 35 de la LAASSP)
    Licitaciones desiertas Las dependencias y entidades declarar?desierta una licitaci? expedir?una segunda convocatoria cuando las propuestas presentadas no re? los requisitos de las bases de la licitaci? sus precios de insumos no fueren aceptables. La determinaci?e dar por cancelada la licitaci?deber?recisar el acontecimiento que motiva la decisi?y se har?el conocimiento de los licitantes
    (Arts. 40 de la LOPSRM y 38 de la LAASSP)
    (Arts. 44 de la LOPSRM y 43 de la LAASSP)
    Eficacia en especialidad y resultados La contrataci?e consultor?, asesor?, estudios e investigaciones, se realizar?mediante invitaci? cuando menos tres personas, y si es informaci?eservada, a trav?de adjudicaci?irecta
    (Arts. 42, fracci?I de la LOPSRM y 41, fracci? de la LASSP)
    (Arts. 74 de la LOPSRM y 56 de la LAASSP)
    Modificaci? diversos aspectos relacionados con inconformidades La inconformidad proceder?ontra actos relacionados con:
    • la convocatoria, las bases de licitaci? la junta de aclaraciones, siempre que el interesado hubiese adquirido las bases y manifestado su objeci?as?omo los argumentos y razones jur?cas que la funden, en la propia junta de aclaraciones. La inconformidad s?podr?resentarse por el interesado dentro de los 10 d? h?les siguientes a la celebraci?e la ?ma junta de aclaraciones;
    • los actos cometidos durante el acto de presentaci? apertura de proposiciones y el fallo. La inconformidad s?podr?resentarse por el licitante dentro de los 10 d? h?les siguientes a la notificaci?el acto respectivo, o
    • los actos y omisiones por parte de la convocante que impidan la formalizaci?el contrato en los t?inos establecidos en las bases o en la Ley. La inconformidad s?podr?resentarse por quien hubiese resultado adjudicado, dentro de los 10 d? h?les siguientes a aqu?en que se hubiere vencido el plazo para la formalizaci?el contrato.

    La SFP desechar?as inconformidades presentadas en contra de actos o en momentos distintos a los anteriores; igualmente, cuando de las constancias se desprenda que el inconforme no hubiere asistido a la junta de aclaraciones o cuando, habiendo asistido, no hubiere manifestado su objeci? los argumentos y razones jur?cas que la funden respecto de los actos que contravengan las disposiciones que rige la Ley.La SFP tendr?n plazo que no exceder?e 20 d? h?les contados a partir de la fecha en que tenga conocimiento del acto irregular para hacer las investigaciones correspondientes y 20 d? h?les para resolver lo conducente( Arts. 83 y siguientes de la LOPSRM, y 65 y siguientes de la LAASSP)

    (Arts. 89 y siguientes de la LOPSRM, y 71 y siguientes de la LAASSP)
    Descentralizaci?e funciones Las inconformidades relativas a procedimientos de contrataci?ealizados por las Entidades Federativas o el Distrito Federal, con cargo total o parcial a fondos federales, deber?ser presentadas ante las contralor? estatales o del Distrito Federal, quienes emitir?las resoluciones correspondientes
    (Arts. 83 de la LOPSRM y 65 de la LAASSP)

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    Reformas espec?cas a la LOPSRM
    (Art. 18)
    Eliminaci?e la obligaci?e adjudicar a la propuesta m?baja en precio e incorporaci?el concepto de costo Si resultare que dos o m?proposiciones son solventes porque satisfacen la totalidad de los requerimientos solicitados por la convocante, el contrato se adjudicar? quien presente la proposici?ue econ?amente sea m?conveniente para el Estado. El precio deja de ser el ?o elemento definitorio
    (Art. 38)
    (Art. 36)
    Moneda extranjera Se permite el ajuste de costos de precios unitarios en moneda extranjera, estableciendo en las bases el procedimiento para ello
    (Art. 33, fracci?I)
    (Art. 50, fracci?I)
    Finiquito de contratos Se debe elaborar en un plazo que no exceda los 60 d? naturales de la conclusi?e los trabajos o de la rescisi? terminaci?nticipada del contrato
    (Art. 46)
    (Arts. 46 y 54)
    Falta de firma de contrato o cambio de condiciones respecto de bases de licitaci?p> Si la dependencia o entidad no firma el contrato respectivo o cambia las condiciones de las bases de licitaci?ue motivaron el fallo correspondiente, el licitante ganador, sin incurrir en responsabilidad, no estar?bligado a ejecutar los trabajos
    (Art. 47)
    (Art. 55)
    Puntos y porcentajes Se aplicar?n la contrataci?e servicios relacionados con las obras p?cas. En caso de no formalizarse el contrato o si se presenta la rescisi?ontractual, se podr?signar a la propuesta que siga en calificaci?r>(Art. 47)
    (Art. 33, fracci?)
    Penas convencionales Las dependencias y entidades podr?optar entre aplicar las penas convencionales o el sobrecosto que resulte de la rescisi?debiendo fundamentar y motivar las causas de la aplicaci?e uno o de otro
    (Art?lo 62)

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    Reformas a la LAASSP
    (Art. 12 Bis)
    Mejora en condiciones de contrataci?p> En procedimientos de contrataci?acionales para fletamento de embarcaciones, adquisici?e boletos de avi? aseguramiento de bienes; las propuestas se podr?presentar en la moneda extranjera que determine la convocante y su pago se podr?ealizar en moneda nacional al tipo de cambio vigente en la fecha en que se realice la propuesta
    (Art. 31)
    Art. 31, fracci?XVI)
    Puntos y porcentajes Trat?ose de servicios, podr?tilizarse el mecanismo de puntos y porcentajes para evaluar las propuestas, en el que el rubro relativo al precio tendr?n valor porcentual del 50%, indicando en las bases la ponderaci?orrespondiente a cada uno de los dem?rubros considerados en la evaluaci?de acuerdo con los lineamientos emitidos por la SFP. Asimismo, cuando sea necesario, en el caso de servicios se solicitar?l desglose de precios unitarios, precisando de qu?anera ser?tilizado ?e
    (Art. 36, fracci?II)
    (Art.36, Fracci?V)
    Desarrollo de prototipos Se permite la excepci? la licitaci??ca ?y la posibilidad de invitaci? cuando menos tres personas o bien adjudicaci?irecta? en el caso de que el objeto del contrato sea el dise? fabricaci?e un bien que sirva como prototipo para efectuar las pruebas que demuestren su funcionamiento. De ser satisfactorias las pruebas, se formalizar?l contrato para la producci?e mayor n?o de bienes por al menos el 20% de las necesidades de la dependencia o entidad, con un plazo de tres a?br>(Art. 41, fracci?VI)
    (Art. 41, fracci?IX)
    Recepci?e bienes o servicios en el ejercicio siguiente Cuando la entrega con atraso o la rescisi?st?en un ejercicio presupuestario diferente, se pagar?con recursos del ejercicio fiscal vigente
    (Art. 54)
    (Art. 42)
    Propuestas conjuntas Las dependencias y entidades justificar?los casos en que ?as no ser?aceptadas ni previstas en las bases de licitaci?r>(Art. 34)
    (Art. 31, fracci?XV)
    Criterios de evaluaci?p> Dependen de las caracter?icas de la contrataci?y se encuentran establecidos por el titular de la dependencia o el ?no de gobierno en las entidades. Tambi?lo ser?los principios de transparencia, igualdad, imparcialidad, claridad, objetividad y precisi?por lo que no podr?estar orientados a favorecer a alg?icitante
    (Art. 36)
    (Art. 36-bis)
    Cancelaci?e Procedimiento Por causas justificadas, se podr?cancelar la licitaci? partidas contenidas en ?e, comunicando las razones a los licitantes(Art. 38)
    (Art. 52)
    Suspensi?e servicios Podr?ecretarse por causas fortuitas o de fuerza mayor, y proceder?n su caso el pago de las contraprestaciones efectivamente prestadas, as?omo el pago de gastos no recuperables. Asimismo, se deber?eterminar el plazo a cuyo t?ino podr?niciarse la terminaci?nticipada
    (Art. 55-bis)

    Transitoriedad y vigencia de las reformas 
    Los procedimientos de contrataci?eber?continuarse en los t?inos de las disposiciones vigentes al momento de su iniciaci?Los procedimientos de contrataci? asuntos iniciados a partir de la entrada en vigor de las reformas se ajustar?a ?as.

    Acciones inmediatas de la  SFP, dependencias y entidades federales 
    Desde la aprobaci?e las reformas, la SFP ha tomado acciones para facilitar la implantaci?e las mismas. Entre estas acciones, se encuentran: la emisi?e una gu?para instrumentar las reformas; reuniones para la difusi? capacitaci? dependencias, entidades, asociaciones y c?ras; adecuaci?el sistema Compranet para aceptar las propuestas en un s?sobre en las licitaciones electr?as, y desahogo de consultas normativas. Aunado a ello, en un futuro inmediato, se requerir?a actualizaci?e los respectivos Reglamentos de las Leyes y la emisi?e criterios normativos para la interpretaci?e la Ley para efectos administrativos. 

    En el caso de las dependencias y entidades, deber?ajustar sus pol?cas, bases y lineamientos (Pobalines) a las nuevas estipulaciones de las leyes, y por supuesto, ajustar las convocatorias y bases de licitaci? invitaciones a las provisiones correspondientes, adem?de modificar los Manuales de los Comit?de Adquisiciones y de Obras P?cas.

    Acciones recomendadas para contratistas y proveedores 
    Las reformas implican en varios aspectos, modificaciones sustanciales en la forma en que los contratistas (en el caso de obras p?cas) y proveedores (en el caso de adquisiciones, arrendamientos y servicios), deber?enfrentar los procedimientos de contrataci??ca. Algunas recomendaciones son:

    • conocer todas las reformas y adiciones aprobadas, y profundizar en su contenido y alcance.
      En el sitio electr?o: http://www.funcionpublica.gob.mx/unaopspf/unaop1.htm, de la p?na electr?a de la SFP,  pueden obtenerse los cuadros comparativos de las leyes antes y despu?de sus modificaciones, as?omo la gu?para la implementaci?e las leyes para dependencias y entidades;
    • aprovechar que la ley establece esquemas m?abiertos y oportunos para que contratistas y proveedores tengan acceso a la informaci?El hecho de que los programas de adquisiciones y de obras se den a conocer desde el a?nterior al de la contrataci?orrespondiente, permitir? los interesados una planeaci??certera, aunque el programa final puede variar;
    • tomar ventaja de los medios electr?os, pues el ?asis que las leyes imponen a ?os para llevar a cabo los procedimientos relacionados con la contrataci?efleja la atenci? la tendencia mundial de fortalecer el gobierno, comercio y contrataci??ca electr?a (E-Government, E-Commerce y E-Procurement). Las ventajas que estos medios representan son enormes: reducci?e tiempos y gastos, y mayor competencia ante la posibilidad de m?propuestas; la posibilidad de facturar y pagar en forma electr?a, y en el caso espec?co de obras p?cas, poder llevar a cabo una bit?ra electr?a, implica un reto que de cumplirse, facilitar?a vida para las partes. Sin embargo, seguramente seremos testigos de ?complicaciones electr?as? que generar?la necesidad de regulaciones y acciones espec?cas en aras de mayor seguridad para las partes;
    • tomar seriamente las Juntas de Aclaraciones, ya que se convierten en un  acto de absoluta importancia para contratistas y proveedores, porque de no asistir o de no manifestar objeciones sobre situaciones relacionadas con la licitaci?orrespondiente, se elimina la posibilidad de que los licitantes objeten una irregularidad o bien puedan presentar inconformidades;
    • considerar que, si bien el esquema de un solo sobre no altera esencialmente la preparaci?e las propuestas, definitivamente s?odifica la din?ca durante el proceso de licitaci?En este sentido, los contratistas y proveedores deber?estar m?atentos que antes durante el acto de apertura de la propuesta, pues ser?u ?a oportunidad de obtener informaci?ue les permita tener ventajas legales durante el procedimiento;
    • profundizar, en el caso de obras p?cas, el concepto de adjudicaci?or costo-beneficio y no por el precio m?bajo. Este concepto, te?amente conveniente y pr?icamente peligroso, implica que las dependencias y entidades no tendr?la obligaci?e adjudicar a aquel licitante que cumpla los requisitos t?icos y econ?os, y presente la propuesta m?baja, sino aqu?que habiendo satisfecho tales requisitos, presente la propuesta m?conveniente para el Estado. No obstante que esta figura fue propiciada para evitar las propuestas anormalmente bajas o no solventes; seguramente generar?n sinn?o de problemas, ya que ser?if?l determinar y demostrar qu?ropuesta es la m?conveniente, por lo que debe darse seguimiento  tanto a los criterios de las dependencias, como a los de las autoridades sobre el particular;
    • no olvidar que  los participantes deber?manifestar no tener dentro de sus accionistas en forma directa o indirecta, personas sancionadas. Ante el hecho de que las empresas inhabilitadas y sancionadas, simplemente constitu? otra empresa o participaban directa o indirectamente a trav?de otra persona para evitar las sanciones, la ley se ha endurecido, estableciendo ?en forma dudosa desde el punto de vista legal? esta obligaci?Este aspecto se vuelve especialmente complejo en empresas que tienen diversas sociedades de proyectos;
    • conocer los t?inos y alcance de la figura de la suspensi?n contratos de adquisiciones y servicios, que resulta sumamente ? en muchos casos;
    • considerar dos aspectos relevantes respecto de las inconformidades: el primero, los momentos en que pueden intentarse oportunamente, en los cuales tanto los contratistas como los proveedores deben tener en cuenta en todo momento para evitar que los plazos transcurran y su derecho precluya. Por otra parte, la reducci?e los plazos para que la autoridad competente investigue los hechos manifestados en las inconformidades, y para resolver, lo que permitir?ue las oportunidades comerciales de contratistas y proveedores no se mermen por el transcurso del tiempo, y
    • aprovechar las dos nuevas figuras que se incorporan a las leyes y que  probablemente fortalezcan su eficacia, en el caso del procedimiento de conciliaci?para lograr  la soluci?e controversias derivadas de contratos celebrados al amparo de las leyes que se comentan: la primera es la posibilidad de que los acuerdos celebrados durante un procedimiento de esta naturaleza, los servidores p?cos puedan solventar observaciones de auditor? que en muchos casos evitaban la soluci?erseguida. En segundo lugar, la posibilidad de que las partes puedan contratar y nombrar a un tercero experto para opinar sobre la materia de la conciliaci? facilitar el acuerdo de las partes como consecuencia de una opini?bjetiva.
    Corolario En general se sugiere conocer las reformas, capacitarse para implementarlas y estar pendientes de la interpretaci?e las autoridad administrativa y judicial en relaci?on ellas y la ley en general.