Procedimiento de inconformidad

Procedimiento de inconformidad
 .  (Foto: IDC online)

Ver foto: Lic. Roberto Hern?ez Garc?
Socio y Director General de Corporaci?exicana de Asesores en Derecho, S.C.

Pre?ulo
En ocasiones, en las licitaciones p?cas o invitaciones a cuando menos tres proveedores convocadas por el Gobierno Federal, los participantes consideran que se han violado sus derechos o que el procedimiento de contrataci??ca se encuentra viciado de ilegalidades.

En estos casos, los licitantes tienen una instancia legal denominada ?inconformidad?, figura que se encuentra regulada tanto por la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector P?co (LAASSP) como por la Ley de Obras P?cas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM), por sus respectivos reglamentos, y otras disposiciones administrativas.

No obstante su importancia, en la pr?ica se desconocen en gran medida la naturaleza, desarrollo y efectos de la inconformidad, por lo cual esta disertaci?iene como prop?o aclarar algunos de los aspectos que son motivo de preocupaci? atenci?or los interesados.

Qu?s la inconformidad
El t?ino ?inconformidad? tiene dos acepciones en la pr?ica:

  • al procedimiento conocido como tal y regulado tanto en la LAASSP como en la LOPSRM, y
  • el escrito mediante el cual se inicia un procedimiento de inconformidad.

En t?inos generales el procedimiento de inconformidad se puede definir como: ?el procedimiento administrativo iniciado a instancia de una persona f?ca o moral con inter?jur?co, para el efecto de que una autoridad competente determine si una entidad o dependencia ha violado las disposiciones legales aplicables dentro de un procedimiento de contrataci??ca o en relaci?on otros actos de la entidad o dependencia, que conforme a la ley, puedan ser objeto de dicho procedimiento, y de resultar ciertas las violaciones, declarar la nulidad de los actos afectados de ilegalidad para el efecto de que se repongan en los t?inos de ley definidos por dicha autoridad?.

Cu?o procede una inconformidad La LAASSP y la LOPSRM disponen que las personas interesadas podr?presentar una inconformidad en contra de actos:

  • celebrados durante un procedimiento de contrataci?ue violen las disposiciones de la LAASSP o de la LOPSRM  (convocatoria, bases de licitaci?junta de aclaraciones, actos cometidos durante el acto de presentaci? apertura de proposiciones, y por supuesto, el fallo) (Art?lo ?Art.? 65 de la LAASSP, fracciones I y II, y 83 de la LOPSRM, fracciones I y II);
  • y omisiones por parte de la convocante que impidan la formalizaci?el contrato adjudicado en los t?inos establecidos en las bases de licitaci?n la LAASSP o la LOPSRM (Arts. 65 de la LAASSP, fracciones I y II, y 83 de la LOPPSRM, fracci?II);
  • mediante los cuales las dependencias o entidades, sin causa justificada, nieguen la inscripci?l registro de contratistas de la convocante a que se refieren el antepen?mo y pen?mo p?afos del Art. 36 de la LOPSRM.

Inconformidad improcedente En este contexto es importante se?r que la inconformidad no es la v?para conocer de las:

  • controversias que se susciten con motivo del incumplimiento de los contratos regulados por la LAASSP y la LOPSRM, ni de las
  • quejas y denuncias por incumplimiento de las obligaciones de los servidores p?cos de las que corresponde conocer a la Direcci?eneral de Responsabilidades de la Secretar?de la Funci??ca (SFP) o a los titulares de responsabilidades de los ?ganos Internos de Control.

Generalidades del procedimiento de inconformidad


Requisitos de Admisibilidad
Pueden resaltarse dos aspectos esenciales que tanto la LAASSP como la LOPSRM se?n para que una inconformidad pueda ser admitida, la:

  • referida al plazo para interponer una inconformidad, y
  • relacionada con aspectos formales.

En cuanto al plazo, las leyes establecen para todos los casos 10 d? h?les para que el interesado presente el escrito de inconformidad a partir de que tuvo conocimiento del acto irregular de que se trate, en contra de los actos a que se hizo referencia anteriormente.

Por lo que respecta a los requisitos pueden se?rse los siguientes:

  • la protesta de decir verdad; de conformidad con los Arts. 66, primer p?afo de la LAASSP, y 84, primer p?afo de la LOPSRM, respectivamente, los inconformes deber?manifestar bajo protesta de decir verdad los hechos que le consten relativos al acto o actos que aduce irregulares. Si bien este requisito ya no se estima necesario como consecuencia de criterios judiciales y administrativos que lo consideraron inconstitucional, se sugiere nunca omitirlo en la pr?ica;
  • documentaci?ue sustente la petici?de conformidad con los Arts. 66, primer p?afo, de la LAASSP y 84 de la LOPSRM, el inconforme debe adjuntar al escrito de inconformidad la documentaci?ue acredite lo manifestado en el escrito correspondiente;
  • formalidades particulares relativas al procedimiento de contrataci?de conformidad con las reformas a la LAASSP y a la LOPSRM publicadas en el Diario Oficial de la Federaci?l 7 de julio del 2005, en el caso de que la inconformidad se interponga en contra de la convocatoria, las bases de licitaci? la junta de aclaraciones, el interesado debi?ber necesariamente:
    • comprado las bases de licitaci?y
    • manifestado su objeci?as?omo los argumentos y razones jur?cas que la funden en la propia junta de aclaraciones.

En este sentido, para el efecto de que la SFP admita la inconformidad correspondiente, en caso contrario la desechar?uando de las constancias se desprenda que el inconforme no hubiese comprado las bases, no hubiese asistido a la junta de aclaraciones, o cuando habiendo asistido, no hubiere manifestado su objeci?argumentos y razones jur?cas que la funden, respecto de aquellos actos que presuntamente contravengan disposiciones que rigen las materias tanto de la LAASSP, como de la LOPSRM, de lo cual se desprende que casi ser?ecesario que asesores legales participen en los procedimientos de contrataci? en las juntas de aclaraciones para que los licitantes puedan hacer valer sus derechos en la v?que se comenta (Arts. 65 LAASSP y 83 LOPSRM), y

  • formalidades requeridas por la Ley Federal de Procedimiento Administrativo; dicha Ley dispone en sus Arts. 15 y 15-A, las formalidades exigidas en el procedimiento administrativo para los particulares.

La admisi?e una inconformidad no implica que la misma proceda en favor del inconforme, sino que simplemente la autoridad determina que se cumplen los requisitos de plazo y forma establecidos en las leyes para que el asunto sea analizado por la autoridad competente.

Ante qui?se tramita
La autoridad ante quien se tramita una inconformidad es la SFP, ya sea a trav?de los ?nos internos de control de las dependencias o entidades que tengan estructura y facultades para conocer de las inconformidades relacionadas con los procedimientos de contrataci?o por conducto de la Direcci?eneral de Inconformidades de la SFP, en aquellos casos en los que los ?nos internos de control de las dependencias o entidades no tengan estructura o facultades para conocer de ellas. Tambi?puede conocer de las inconformidades la referida Direcci?eneral, en aquellos casos en los que el titular de la SFP acuerde la atracci?el asunto por su importancia o porque excede de un monto aproximado de $10´000,000.00. La atracci?uede generarse de oficio o a petici?el interesado si se cumplen los requisitos de importancia y monto citados. En ning?aso existe la obligaci?e atraer los asuntos por parte del Secretario, sino que se trata de una facultad potestativa. Ver procedimiento de inconformidad

Medidas precautorias
La suspensi?s una figura mediante la cual la autoridad competente ?detiene? el procedimiento de contrataci??ca, para el efecto de que el mismo no contin? consecuentemente no se provoquen da?y perjuicios a la convocante y/o a las otras partes interesadas. La suspensi?uede solicitarse por el inconforme o puede decretarse de oficio por la autoridad, y procede en los casos en los que la SFP advierta que:

  • existen o pudieren existir actos contrarios a las disposiciones de la LAASSP o la LOPSRM;
  • pueden producirse da?y perjuicios a la dependencia o entidad de que se trate y de continuarse con el procedimiento de contrataci?udieran concretarse dichas consecuencias, y que,
  • con la suspensi?o se cause perjuicio al inter?social y no se contravengan disposiciones de orden p?co.

En caso de que sea la inconforme la que solicite la suspensi?deber?arantizar los da?y perjuicios que pudiere ocasionar, mediante fianza por el monto que exija la SFP (Art. 68). El monto de la fianza no ser?enor al 10 ni mayor al 30% del monto de la propuesta econ?a del inconforme, debiendo acompa?la documentaci?elacionada con el procedimiento de contrataci?Arts. 73 del Reglamento de la LAASSP y 220 del Reglamento de la LOPSRM)

En el caso de que exista un tercero perjudicado, ?e podr?torgar contrafianza equivalente a la que corresponda la fianza del inconforme, en cuyo caso quedar?in efecto la suspensi?

Substanciaci?b>
El procedimiento de inconformidad implica que la autoridad ante la cual se lleva a cabo, realice una serie de investigaciones tendientes a confirmar o no las irregularidades expuestas en la inconformidad. Es por ello que la autoridad solicita informes a la convocante en relaci?on el estado en el que se encuentre el procedimiento de contrataci?la posici?e la convocante en relaci?on la suspensi?ue se pudiese decretar durante el procedimiento de inconformidad, y asimismo darle vista a los terceros que en su caso pudiesen existir para que manifiesten lo que a su derecho convenga. Tanto la LAASSP como la LOPSRM le otorgan a la autoridad competente un plazo que no exceder?e 20 d? h?les contados a partir de la fecha en que tenga conocimiento del acto irregular. Transcurrido ese plazo, la ley otorga 20 d? h?les a la autoridad para emitir la resoluci?orrespondiente.

No obstante lo anterior, varias autoridades cuentan con sistemas de calidad que prev?tiempos diferentes, pero nunca mayores a los establecidos en la ley.

La resoluci? sus efectos
De conformidad con los art?los 69 de la LAASSP y 87 de la LOPSRM, la resoluci?ue emita la SFP, podr?eclarar:

  • la nulidad del acto o actos irregulares estableciendo, cuando proceda, las directrices necesarias para que el mismo se reponga conforma a las leyes aplicables;
  • la nulidad total del procedimiento;
  • infundada la inconformidad, o
  • las directrices para que el contrato se firme (en el caso de que la inconformidad se presente en contra de una convocante que var?el contenido de un contrato adjudicado o no lo firma por causas imputables a la misma).
En los dos primeros casos, la resoluci?e una inconformidad tiene como efecto declarar la nulidad de todos los actos que la autoridad competente ha determinado que violaron las disposiciones de la LAASSP o de la LOPSRM, as?omo de todos los actos derivados de los mismos. Esto quiere decir que el efecto de la resoluci?e una inconformidad es que los actos viciados de legalidad se consideren como que nunca existieron, y por lo tanto, deben reponerse, llevarse a cabo nuevamente, en concordancia con los t?inos de la resoluci?e inconformidad.

Por ejemplo, si un licitante aduce en su inconformidad que su propuesta no fue evaluada debidamente, y que consecuentemente la convocante le descalific? violaci? la ley aplicable, y la autoridad ante la cual se interpuso la inconformidad considera que ?a es procedente, la convocante deber?eponer el acto de evaluaci?e propuestas, como si la primera evaluaci?unca hubiese existido. Lo anterior debe entenderse claramente pues, en muchos casos, los licitantes piensan que el efecto de la inconformidad es que les adjudiquen el contrato objeto de la licitaci? invitaci? no es as?pues si bien la consecuencia  de que el acto impugnado sea declarado ilegal y nulo, al reponerse puede tener como consecuencia que el inconforme resulte adjudicatario, lo cual resulta ser un efecto indirecto y no directo de la inconformidad.

En el tercer caso, la convocante deber?eterminar si la falta de firma del contrato es por causas imputables o no la convocante.

Inconformidad improcedente por dolo o informaci?alsa
Tanto la LAASSP (Art. 60, fracci?V), como la LOPSRM (Art. 78, fracci?V) prev?sanciones para aquellas personas que se conduzcan con falsedad o aporten informaci?alsa durante el desahogo de una inconformidad. Dichas sanciones pueden ser:

  • una multa, o
  • la inhabilitaci?emporal para participar en procedimientos de contrataci? celebrar contratos regulados por las leyes.
Es por ello que las empresas que se inconforman, y sobre todo los abogados asesores o patronos, deber?de cerciorarse de que la informaci?portada, y la conducci?el procedimiento, sean ciertos y veraces.

Recurso de Revisi?b>
De conformidad con los Arts. 70 de la LAASSP, y 88 de la LOPSRM, en contra de las resoluciones dictadas dentro de un procedimiento de inconformidad procede el recurso de revisi?revisto en  la LFPA, o considerando que dicho recurso es opcional, acudir a las v? jurisdiccionales competentes. 

Aspectos pr?icos a considerar por los licitantes inconformes

Es un procedimiento legal
Aunque parezca una obviedad decirlo, es sumamente importante destacarlo: el escrito de inconformidad es un documento jur?co y el procedimiento de inconformidad es un procedimiento legal. Tanto los requisitos de forma y de fondo, tienen completa relaci?on formalidades procesales. Es com?er escritos de inconformidad elaborados por ingenieros, contadores o profesionistas que no conocen el sistema jur?co aplicable y mucho menos el derecho procesal administrativo y/o civil (que se aplica en forma supletoria) y que por dicho motivo tienen serios defectos, y vicios de forma y fondo. Consecuentemente los licitantes que est?interesados en promover una inconformidad deben estar adecuadamente asesorados por un abogado especialista en materia administrativa (sustantiva y procesal) para la atenci?decuada del asunto.

Aspectos interdisciplinarios
Sin perjuicio de lo se?do en el p?afo anterior, tambi?es necesario se?r que la elaboraci? substanciaci?e una inconformidad requiere una permanente interacci? comunicaci?ntre los especialistas en los aspectos t?icos de la inconformidad (de ingenier? finanzas, contabilidad, etc.) y los abogados que asesoran o patrocinan los asuntos. Una inconformidad elaborada desde el punto de vista meramente legal o meramente t?ico, puede tener debilidades no subsanables con efectos negativos.

Prevenci? Oportunidad Si bien la inconformidad es un recurso legal no deseable porque rompe con la naturalidad del procedimiento de contrataci?a veces es necesario por las irregularidades que se derivan del mismo. Es por ello que en aquellos casos en los que los licitantes tengan especial inter?en licitaciones estrat?cas para sus empresas, cuenten con asesores legales desde el inicio de la licitaci?ara que durante las juntas de aclaraciones, el acto de apertura de propuestas y fallo, puedan tener elementos oportunos y en tiempo, para que en caso de una inconformidad puedan reaccionar adecuadamente en beneficio de los intereses de la empresa.