Constitución de un fideicomiso

¿Qué es el fideicomiso

Tradicionalmente, se ha considerado al fideicomiso como un contrato escrito, en virtud del cual una persona (física o moral) denominada fideicomitente, transmite y destina, determinado patrimonio (bienes o derechos) a una institución fiduciaria encomendándole la realización de fines determinados y lícitos en beneficio de una tercera persona o en su propio beneficio.

Sin embargo, no siempre es de carácter contractual, ya que puede nacer de la ley o un testamento.

Los fideicomisos, por su propia naturaleza, se traducen en negocios jurídicos por los cuales los fideicomitentes constituyen un patrimonio autónomo, distinto del perteneciente a las partes que intervienen en su formación, habitualmente a través del contrato correspondiente, afecto a un fin lícito determinado, y donde el fiduciario tiene todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento de sus fines.

Cuando el objeto material del fideicomiso recaiga en bienes inmuebles, deberá realizarse en escritura pública y por consecuencia, se inscribirá en la sección que corresponda del Registro Público de la Propiedad del lugar en donde se ubique el bien, surtiendo efectos contra tercero desde la fecha de inscripción, conforme al artículo 388 de la General de Títulos y Operaciones de Crédito (LGTOC).

En cambio, cuando el objeto material verse sobre bienes muebles, el numeral 389 de la misma Ley resuelve el punto relativo y establece los siguientes casos, si se tratare de:

• un crédito no negociable o de un derecho personal, desde que el fideicomiso fuere notificado al deudor;
• un título nominativo, desde que éste se endose a la institución fiduciaria y se haga constar en los registros del emisor, en su caso, y
• cosa corpórea o de títulos al portador, desde que estén en poder de la institución fiduciaria.

Para efectos fiscales, se considerará que existe enajenación cuando en un fideicomiso, un fideicomitente reciba certificados de participación por los bienes que afecte al mismo, con la excepción de las acciones; y al emitir certificados de participación por los bienes afectos a dicha figura, excepto cuando éstos se coloquen entre el gran público inversionista, siempre que los certificados no otorguen derechos de aprovechamiento directo de los bienes, o se trate de acciones.

¿Cómo se formaliza

La formalidad es un requisito de validez de los actos jurídicos, y en este caso la constitución del fideicomiso deberá constar siempre por escrito, porque así lo exige el artículo 387 de la LGTOC, esto a fin de dejar constancia de las obligaciones y los derechos contraídos al destinar una porción patrimonial a un fin jurídico, particularmente determinado y fuera del dominio de su titular originario.

No obstante, la Ley no señala específicamente cuál habrá de ser su fin, solamente se indica que debe ser lícito y determinado; y si el fin es ilícito, entonces se producirá la nulidad del contrato.

Si el fideicomitente afecta un bien inmueble en fideicomiso, éste deberá inscribirse en la sección de la Propiedad del Registro Público del lugar donde se encuentre el mismo.

En caso de tratarse de un fideicomiso de garantía sobre bienes muebles de un monto igual o superior al equivalente en moneda nacional a 200,000 unidades de inversión, la ley exige que las partes ratifiquen sus firmas ante fedatario público.

En los fideicomisos públicos, las formalidades que se destacan “inter alia”, conforme a la Ley Federal de Entidades Paraestatales (LFEP), y su reglamento son:

• precisar las facultades especiales (en adición a las que establece el Capítulo V de esa Ley) para el Comité Técnico;
• señalar cuáles asuntos requieren de aprobación del Comité Técnico para el ejercicio de acciones y derechos que corresponden al fiduciario;
• incluir una cláusula en el contrato mediante la cual se reserve al Gobierno Federal la facultad de revocar al fideicomiso;
• contar con el dictamen favorable de la Comisión Intersecretarial de Gasto-Financiamiento, y
• resolución de autorización emitida por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP).

 Además el Delegado Fiduciario General, dentro de los seis meses siguientes a la constitución del fideicomiso, deberá someter a consideración de la dependencia encargada de la coordinación del sector al que pertenezcan, los proyectos de estructura administrativa.

 Para el caso de los fideicomisos sobre bienes inmuebles en zona restringida, los contratos constituidos al amparo de los permisos previstos para el mismo, deben sujetarse a las siguientes condiciones que establece el artículo 11 del Reglamento de la Ley de Inversión Extranjera y del Registro Nacional de Inversiones Extranjeras, que:

• el instrumento público respectivo establezca que los fideicomisarios extranjeros convienen en considerarse como mexicanos respecto a sus derechos y a no invocar, por lo mismo, la protección de sus gobiernos bajo la pena, en caso contrario, de perder dichos derechos en beneficio de la Nación;
• durante toda la vigencia del fideicomiso, la institución fiduciaria conserve la titularidad del bien inmueble fideicomitido, sin conceder derechos reales a los fideicomisarios;
• la institución fiduciaria presente ante la Secretaría de Relaciones Exteriores (SRE), a más tardar en abril de cada año, un informe sobre los fideicomisos autorizados en caso de sustitución fiduciaria, así como de la designación de fideicomisarios sustitutos o cesión de derechos fideicomisarios en favor de personas físicas o morales extranjeras, o de sociedades mexicanas con cláusula de admisión de extranjeros, tratándose de inmuebles adquiridos para fines residenciales;
• los fideicomisarios se obliguen a informar a la institución fiduciaria sobre el cumplimiento de los fines del fideicomiso, y que esta última se obligue a informar a la SRE sobre el particular, cuando sea requerida para ello, siempre que existan motivos que hagan suponer el incumplimiento de las condiciones bajo las cuales fue otorgado el permiso. En caso de incumplimiento o violación a cualquiera de las condiciones establecidas en el permiso correspondiente, la institución fiduciaria contará con un plazo de 60 días hábiles contados a partir de la fecha de notificación por parte de la SRE de dichas irregularidades, para subsanarlas o corregirlas;
• la institución fiduciaria obtenga permiso previo de la SRE, tratándose de ampliación de la materia y cambio de los fines del fideicomiso;
• la institución fiduciaria se comprometa a notificar la extinción del fideicomiso a la SRE, dentro de los 40 días hábiles siguientes a su fecha de extinción, y
• las partes en el contrato se comprometan a extinguir el fideicomiso a petición de la SRE, en caso de incumplimiento o violación a cualquiera de las condiciones establecidas en el permiso correspondiente dentro de un plazo de 180 días contados a partir de la fecha de notificación del requerimiento.

Aunque, los fideicomisos no tienen personalidad jurídica propia, las autoridades fiscales siempre los han fiscalizado, obligando a la fiduciaria a que inscriba los contratos en el Registro Federal de Contribuyentes (RFC), a fin de vigilar el cumplimiento de las obligaciones fiscales en función de los fines de cada fideicomiso.

Por esta razón, la regla 2.3.1.18 de la Resolución Miscelánea Fiscal para 2006 (RMISC 2006) intenta que las instituciones fiduciarias (sólo aquellas que estén sujetas a cumplir con las obligaciones fiscales por cuenta de los fideicomisarios) soliciten la inscripción en el RFC de cada contrato de fideicomiso.

¿Cuántos tipos de fideicomiso existen

Aunque existen muchas clasificaciones nuestras leyes reconocen los siguientes:

¿Cuál es su finalidad

Las finalidades de esta figura son diversas, pues pueden consistir en: 

• la inversión y reinversión de los recursos monetarios del fideicomitente;
• control accionario;
• realización de pagos con cargo al fondo;
• la administración de fondos a favor de terceros, para el pago de primas de antigüedad, pensiones, jubilaciones y fondos de ahorro de los trabajadores;
• depósitos condicionales;
• el desarrollo inmobiliario;
• la utilización y el aprovechamiento de extranjeros sobre bienes inmuebles ubicados dentro de la zona restringida;
• la emisión de certificados bursátiles o de certificados de participación ordinarios;
• la planeación patrimonial de las personas (fideicomiso testamentario);
• para el establecimiento de garantías, o
• en el caso de los fideicomisos públicos, para llevar a cabo inversiones estatales orientadas a la satisfacción de necesidades de interés social.

En virtud de que cada fideicomiso se constituye para la realización de un fin lícito, puede tributar para efectos del ISR en diferentes regímenes, dependiendo de la hipótesis jurídica en la que se ubique. En este sentido la LISR prevé los siguientes tipos fideicomiso:

• con actividades empresariales; éste se encuentra normado en el artículo 13 de la LISR, y se actualiza cuando el fin del fideicomiso es que el fiduciario realice actividades empresariales que le encomiendan los fideicomitentes. La obligación principal de la fiduciaria será determinar los pagos provisionales del ISR bajo los lineamientos del Título II de la referida Ley;
• de administración de inmuebles de una persona física; que surge bajo dos supuestos en función de la residencia fiscal, el regulado en el artículo:
  • 144 de la LISR, si un residente en México otorga el uso o goce temporal de bienes y la institución fiduciaria determina los pagos provisionales, y
  • 186 de la LISR, cuando es residente en el extranjero, en el cual la institución fiduciaria deberá expedir los recibos y efectuar la retención del ISR;
• inmobiliario; previsto en los artículos 223 y 224 de la LISR, donde los fideicomitentes determinarán la ganancia por la enajenación de los bienes aportados, en los términos de los Títulos II, IV o V de la LISR, según corresponda, así como acumularla actualizada, cuando enajenen los certificados de participación, o la institución fiduciaria enajene los bienes aportados.

En este tipo de fideicomisos el fiduciario deberá, conforme al artículo 223-B de la LISR:

• determinar el resultado fiscal del ejercicio en términos del Título II, por las actividades realizadas por el fideicomiso;
• retener el impuesto del ejercicio cuando se distribuya a los tenedores la cantidad que establece la LISR a cuenta del resultado fiscal del mismo ejercicio;
• llevar una cuenta de resultado fiduciario, y
• presentar información y proporcionar constancias, y
• de inversión; están regulados por los artículos 227 y 228.

Las obligaciones fiscales de la institución fiduciaria bajo este supuesto serán determinar y enterar el ISR, en su caso, por cuenta de los fideicomisarios personas físicas o personas residentes en el extranjero que inviertan en el capital de sociedades mexicanas.

¿Qué partes son las que intervienen

Las partes contratantes son: 

• fideicomitente, es la persona con capacidad para transmitir los bienes o derechos destinados a constituir el fideicomiso;
• fideicomisario; quien recibe el beneficio derivado del fideicomiso, pudiendo ser el mismo fideicomitente, y
• fiduciario, es la institución con autorización para llevara cabo operaciones fiduciarias y quien recibe los bienes o derechos (patrimonio) para realizar los fines lícitos encomendados por el fideicomitente. También se le conoce como institución fiduciaria o simplemente fiduciaria. Ésta deberá responder por los daños y perjuicios que se causen por la falta de cumplimiento de las condiciones o términos señalados en el contrato respectivo. El comité técnico es un gran auxiliar en las funciones del fiduciario y aunque no está previsto en la LGTOC, la posibilidad de su formación (existencia, facultades y funcionamiento), lo está en el artículo 80 de la Ley de Instituciones de Crédito (LIC). Se trata de un cuerpo colegiado decisorio, cuyos miembros se encuentran designados por el fideicomitente y la fiduciaria.

¿En qué casos el fiduciario y el fideicomisario recaen en una misma persona

Por regla general el fideicomiso que se constituye a favor del fiduciario es nulo, excepto cuando se constituya para garantizar obligaciones en favor de instituciones, ya sea de crédito, seguros, fianzas, o sociedades, como casas de bolsa, sociedades de objeto múltiple, almacenes generales de depósito, las cuales pueden reunir las calidades de fideicomisaria y fiduciaria, siempre y cuando se convengan los términos y condiciones para dirimir posibles conflictos de intereses.

El fideicomitente puede designar varios fideicomisarios para que reciban simultánea o sucesivamente el provecho del fideicomiso. Asimismo, podrán intervenir varias instituciones fiduciarias para que conjunta o sucesivamente desempeñen el cargo de fiduciario, estableciendo el orden y las condiciones en que hayan de substituirse.

También resulta posible constituir un fideicomiso donde intervengan dos instituciones de crédito, una en calidad de fideicomisaria y otra como fiduciaria, toda vez que se trata de dos sociedades diferentes y cada una conserva su propia personalidad jurídica para hacer frente a sus obligaciones.

¿De qué forma se termina el fideicomiso

En términos de lo previsto por el artículo 392 de la LGTOC, el fideicomiso se extingue cuando:

• se realice el fin para el cual fue constituido;
• no se haga posible;
• se hiciere imposible el cumplimiento de la condición suspensiva de que dependa;
• no se hubiese verificado su objetivo dentro del término señalado en el contrato de fideicomiso;
• se hubiere cumplido la condición resolutoria a que haya quedado sujeto;
• hubiere convenio escrito entre fideicomitente, fiduciario y fideicomisario;
• lo hubiese revocado el fideicomitente, en caso de que éste se hubiese reservado expresamente tal derecho;
• el fideicomiso sea constituido en fraude de terceros, caso en el que los interesados tendrán derecho, en todo tiempo, para impugnar su nulidad, y
• dentro del plazo fijado, sea imposible el fin relativo, conforme al convenio escrito de las partes.

¿Qué formalidades deben cumplirse

En general, para la extinción de los fideicomisos se deberán observar las mismas formalidades seguidas para su creación y una vez extinguido el fideicomiso, salvo pacto en contrario, se devolverán bienes fideicomitidos a favor de los fideicomitentes que realmente los aportaron al constituir el fideicomiso.

En caso de los fideicomisos públicos, las formalidades se establecen en Reglamento de la LFEP, y entre otras se encuentran:

• tener un dictamen favorable de la Comisión Intersecretarial de Desincorporación;
• contar con los lineamientos conforme a los cuales de llevará al cabo el proceso de extinción, los cuales serán emitidos por la SHCP o por Comité Técnico del fideicomiso por instrucciones de ésta;
• firmar el convenio de extinción elaborado por la institución fiduciaria y sometido a consideración del fideicomitente, y
• aviso de conclusión a la SHCP por parte de la coordinadora sectorial, dentro de los siguientes 30 días naturales, a fin de que se elimine de la relación de entidades paraestatales.

En caso de extinción de fideicomiso ¿qué aviso debe presentarse para efectos fiscales

La legislación fiscal no contempla formalidades para los fideicomisos que se extingan; empero, la regla 2.3.2.10 de la RMISC 2006 establece que los fideicomisos por medio de los cuales se realizaron actividades empresariales, podrán presentar el aviso de cancelación del RFC conjuntamente con la última declaración del ISR a que estén obligados.

¿Cuál es la responsabilidad de la fiduciaria si incumple el contrato

De conformidad con lo dispuesto por los artículos 2108, 2109, 2110 y 2104 del Código Civil Federal, así como el 80, segundo párrafo de la LIC, las instituciones bancarias responderán civilmente por los daños y perjuicios causados por la falta de cumplimiento de las condiciones o términos señalados en un contrato de fideicomiso, mandato o comisión, o la ley.

Conclusión

El fideicomiso en garantía constituye una de las posibilidades más interesantes de los negocios de fideicomiso, ya que presenta ventajas indudables en relación con las modalidades tradicionales de garantía, como la prenda y la hipoteca, por cuanto el acreedor no tiene que someterse a los procedimientos judiciales encaminados a rematar bienes, sino que en cumplimiento de la orden recibida del cliente, la institución bancaria procede a venderlos o liquidarlos y a satisfacer la obligación.

En general la versatilidad y flexibilidad del fideicomiso para poder destinar derechos y bienes a cualquier finalidad lícita, son innumerables; así como la sencilla manera de constituirse, hacen de esta figura, una herramienta indispensable para canalizar diversas soluciones a problemas jurídicos, como: estrategias de inversión, garantías, sucesiones, desarrollo de proyectos, o las interesantes combinaciones que resultan de las necesidades en determinado momento, sin perder de vista sus implicaciones fiscales.