Programa de Inmunidad de la CFC

Opinión concedida en exclusiva para IDC por la licenciada Lucía Ojeda Cárdenas, socia de SAI Consultores S.C., y miembro de la Asociación Nacional de Abogados de Empresa.

Concepto

Clemencia, inmunidad, indulgencia, amnistía, son los adjetivos más comunes con los que se conocen a los diversos programas implementados en diferentes jurisdicciones como instrumentos auxiliares para detectar e investigar los acuerdos colusivos entre competidores que buscan fijar precios, elaborar pujas fraudulentas, restringir el abasto o repartirse el mercado. En México a este tipo de prácticas la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) las denomina “prácticas monopólicas absolutas”.

El objetivo de estos programas, independientemente del nombre que adopten, es desestabilizar los acuerdos colusivos y así descubrir las prácticas monopólicas absolutas que representan la violación más grave y perniciosa del derecho de la competencia en el ámbito internacional.

El principio en el que se basan estos programas es muy sencillo: se trata de una política de cooperación que consiste en ofrecer el premio por cooperar o el castigo ejemplar.

En efecto, una vez que la autoridad ha dado la señal de que castigará severamente toda práctica monopólica absoluta, ofrece a todo aquel infractor que coopere con aquélla un incentivo, consistente en la reducción sustancial, o en algunas jurisdicciones la condonación de las sanciones de las que sería objeto si la autoridad lo encontrara responsable por participar en este tipo de prácticas.

Eficacia

Los programas de inmunidad han funcionado de manera efectiva en varias partes del mundo y han permitido a la autoridad allegarse de pruebas suficientes sobre la realización de prácticas monopólicas, lo que las ha auxiliado a perseguir eficazmente a los demás infractores participantes en la práctica. Por ejemplo, en Estados Unidos desde que se reformuló su programa de clemencia en 1993, se reciben un promedio de 20 solicitudes por año para acogerse al programa 1 y gracias al mismo, la autoridad ha podido imponer sanciones por cerca de los dos billones de dólares a agentes económicos que han formado parte de organizaciones que participan en acuerdos anticompetitivos.

El programa adoptado en cada jurisdicción tiene sus particularidades, propias del régimen legal en donde se inserta. No obstante, en el consenso internacional se ha demostrado que este tipo de programas funcionan óptimamente cuando se hace un ofrecimiento claro y confiable a la primera empresa infractora que se manifieste ante la autoridad.

Implementación de los programas en México

La Comisión Federal de Competencia (CFC) ha  realizado ciertos actos a fin de implementar un programa similar a los adoptados en otras partes del mundo, ha:

Como se explica más adelante, la adopción de este tipo de programas vía reformas legislativas, otorga mayor seguridad jurídica a los particulares y lo dota de mayor fortaleza jurídica.

Dada la importancia que tiene esta herramienta para la persecución de las prácticas monopólicas, que tanto daño hace al proceso de competencia y a los consumidores (aunque ese no sea el primordial foco de protección de la LFCE), la sociedad debe impulsar y apoyar la  existencia de un programa de esta naturaleza, adecuado, eficaz y congruente con nuestro régimen legal.

Si bien es cierto que recientemente el Congreso aprobó la incorporación de este tipo de programas (véase artículo 33 bis 3 del Decreto por el que se Reforman, Adicionan y Derogan diversas Disposiciones de la Ley Federal de Competencia Económica —en adelante las reformas—)3, el reto de su adecuada operatividad está aún ahí.

Es por ello que el ejecutivo, a través de la vía reglamentaria y la CFC debe tomar todas las medidas que legalmente tenga en sus manos para poder cumplir con su mandato de manera eficiente.

Es en ese esfuerzo que surge el Programa de Inmunidad hoy en práctica que fue adoptado como una política interna.

Pero la pregunta ahora es ¿cómo es que se inserta el nuevo Programa de Inmunidad adoptado como política interna de la CFC en el régimen legal vigente

Críticas que ha enfrentado

El pasado mes de febrero, el Pleno de la CFC adoptó una política interna para otorgar inmunidad a quienes cooperen en los procedimientos de investigación de prácticas monopólicas absolutas, y desde su adopción, la CFC ha buscado hacer del conocimiento de los agentes económicos la existencia del mismo para promover su uso.

El programa ha sido cuestionado, entre otras, por las siguientes razones:

• el nombre de “Programa de Inmunidad”; los críticos señalan que conforme a nuestra Constitución, a nadie se le pueden otorgar privilegios, además de que nadie está exento de la aplicación de la ley. Desde una perspectiva propia, esta crítica es atinada, pero fácilmente atendible, ya que se trata solamente de la nomenclatura y en ningún momento se le estaría otorgando impunidad al infractor, sino un beneficio que atenúa la sanción y que es accesible a todo el que cumpla con el programa. En ese sentido se considera que el haber usado una nomenclatura como programa de incentivos, o incluso, de clemencia, hubiera sido más adecuado;
• es contrario a la constitución; ya que el mandato constitucional es sancionar severamente este tipo de prácticas y no perdonarlas, cuestionamiento que se ha hecho a otros programas similares en el mundo. No obstante, una evaluación costo-beneficio en torno a la aplicación y castigo de las prácticas absolutas lleva a la conclusión de que la disminución de penas para algunas personas, puede permitir una persecución vigorosa hacia otras más, teniendo efectos disuasivos respecto de la conducta que se busca evitar. En ese sentido, existen argumentos que permitirían considerar que la adopción de este tipo de programas es congruente con nuestro sistema legal, y 
• el artículo 36 de la LFCE no le permite a la CFC aplicar la multa que promete al infractor que se acoge al Programa de Inmunidad; lo anterior en virtud de no existir, dentro de los criterios que la autoridad debe seguir, alguno que le permita bajar la multa en función de la decisión del infractor de acogerse al programa. Es cuestionable que este artículo sea un impedimento real para la reducción de la multa cuando el agente desea cooperar con la autoridad, sobretodo si consideramos el criterio del daño causado. Esto es justamente es la iniciativa del infractor lo que ha evitado ocasionar un daño mayor al mercado. Asimismo, para ser congruente con el texto del artículo referido, también sería importante que el infractor tomara las medidas necesarias para mitigar y remediar el daño causado. Esta crítica se elimina cuando el programa, contemplado ya en las reformas, entre en vigor, pues la facultad de la CFC de reducir la multa ya estaría expresamente prevista en el marco regulatorio.

Independientemente de los cuestionamientos anteriores, el Programa de Inmunidad aún tiene obstáculos que sortear y probar en la práctica su efectividad.

Evidentemente, en materia de constitucionalidad, es la Suprema Corte de Justicia de la Nación quien tiene la última palabra.

Consideraciones previas a la participación de los agentes económicos en el  programa

Más que las críticas generales que se han reproducido, es importante evaluar si existe algún riesgo legal para aquél que se acoge al programa; esto es, ¿le recomendaría a la empresa acogerse a este programa La respuesta en la actualidad depende de algunos factores que aún se siguen discutiendo respecto de su aplicación y que también serán materia de precisión en el Reglamento de la Ley. La CFC trabaja en otorgar al programa  mayor transparencia y certidumbre. Estos son los temas que serán determinantes para la evaluación que realice el asesor de la empresa cuando se enfrente con la disyuntiva de recomendar o no el uso de este programa:

• prioridad, evidentemente el tema de transparencia es indispensable para asegurar la prioridad en el beneficio. Todavía existen algunas dudas en el procedimiento respecto de cómo asegurarle al agente económico que colabora con la autoridad que efectivamente llegó “primero en tiempo” con la información. Por ejemplo, cómo se numerarán acercamientos que bien pueden ser por teléfono, por fax, e-mail  o personales, sin que exista el riesgo de que juegue la discrecionalidad en la prioridad;
• suficiencia de la información, el programa de la CFC optó por seguir el modelo de los programas que requieren que la información sea “suficiente” para corroborar la existencia de la práctica. La incertidumbre respecto de qué tan suficiente es cierta información hará dudar a los agentes económicos acercarse de primera instancia a la CFC.  Aquí los agentes tendrán varias preguntas: ¿qué pasa si la CFC considera que la información otorgada por un agente no es suficiente para ser beneficiario del programa y resulta que otro proporciona información que la corrobora, permitiendo el inicio de la investigación ¿Cómo saber que la CFC no utilizará la información en contra del agente que se la proporcionó en otro procedimiento o en uno nuevo, y
• confidencialidad, la promesa de la confidencialidad a los agentes que se acogen al programa parece ser solamente sostenible durante la etapa de la investigación, ya que los demás infractores necesariamente tendrán que conocer en las etapas posteriores de las pruebas y la fuente de la evidencia que obra en su contra, a efecto de poder ejercer debidamente su garantía de audiencia. En este tema, es importante encontrar un balance entre la confidencialidad que requiere el colaborador que se acoge al programa y la transparencia que se requiere para que los posibles involucrados puedan defenderse (por ejemplo tener un procedimiento justo).

Sugerencias respecto del contenido del programa

Además, hay otros elementos que deberían ser considerados en el programa, por ejemplo:

• aunque es racional establecer la posibilidad de que la CFC solicite al agente económico seguir participando en la práctica para efectos de obtener mayor evidencia, tal y como lo prevé el programa de inmunidad adoptado por la CFC hace ya un par de meses, desde la perspectiva legal-constitucional mexicana parece mucho más congruente como lo hace el texto de la reforma a la LFCE, exigirle al infractor terminar la práctica. En ese sentido, también sería importante exigir que el agente que colabore tome todas las medidas a su, alcance para remediar el posible daño causado;
• en México, el problema de la política de competencia es que actualmente no ha penetrado debidamente en la cultura corporativa de las empresas, por lo que sería deseable tomar como un factor adicional para bajar sanciones, el que la empresa tenga Códigos de Conducta y un programa de cumplimiento de esos Códigos (tal y como sucede en otras partes del mundo). Con ello, se estará además promoviendo una cultura de competencia empresarial;
• establecer que el acogimiento al programa debe ser un acto corporativo, porque debe ser una iniciativa apoyada por la empresa infractora, es decir, acogida previamente al programa, a fin de evitar que posteriormente la empresa desconozca la confesión de un empleado o funcionario, y
• la CFC debe dejar claro que el Programa de Inmunidad aplicará de manera individual y que sólo actuará en coordinación con otras autoridades de competencia a nivel mundial si así lo consiente el solicitante.

Conclusión

Finalmente y dado a que después de todo se trata de un programa de incentivos donde el agente económico realizará una evaluación costo-beneficio de la posibilidad de acogerse al mismo, mientras la CFC no se muestre efectiva para identificar, sustanciar legalmente y castigar las prácticas monopólicas, los agentes económicos tendrán nulos o pocos incentivos para acogerse al programa. Si bien, es cierto que la reforma a la LFCE prevé ya multas mayores y sanciones más severas que las existentes previa a la misma, la amenaza que estas sanciones serán aplicadas (no sólo que la CFC las impondrá, sino que lo hará de tal forma que no serán revertidas por el Poder Judicial) tendría un mayor impacto.

Parece paradójico que será por leyes de otros países y por las obligaciones de divulgación de empresas globales que cotizan en mercados internacionales, que podría aparecer el primer agente económico que se acoja a este programa.